臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,訴,1219,20120119,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1219號
原 告 徐新油
訴訟代理人 黃正男律師
被 告 邱仙蔭
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間請求返還定金事件，經本院於民國101 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國一百年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：②請求之基礎事實同一者。

⑦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2 、4 、7 款、第2項分別定有明文。

本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,000,000 元，嗣於民國100 年11月21日主張先位聲明為被告應給付原告4,000,000 元，追加備位聲明為被告應給付原告2, 000,000元，核原告所主張之先位聲明及備位聲明均本於同一買賣土地給付定金之基礎事實，且被告亦無異議為本案之言詞辯論，參酌上揭說明，應予准許。

二、原告起訴主張：伊於100 年1 月7 日經訴外人鄭麗慧介紹，向被告購買坐落高雄市○○區○○段405 地號土地（下稱系爭土地），以每坪60,000元計價，並於同日交付被告面額2,000,000 元支票作為定金，並簽訂購買土地定金收據為憑（下稱系爭約定），雖系爭約定上記載於同年月11日簽訂買賣契約，然就買賣標的及價金既已合意，買賣契約即已有效成立，詎伊嗣後獲悉被告非系爭土地所有權人，且因系爭土地未辦理繼承登記，致無法如期完成簽約手續，因此一可歸責於被告事由，致不能履行系爭約定，依照民法第249條第1項第3款被告應加倍返還定金。

如認系爭約定並非買賣本約而係預約，伊於100 年1 月11日因發現上開所有權歸屬問題而無法簽立買賣契約後，應被告於1 月24日通知伊簽訂買賣契約，伊亦發函表示備妥價金，要求被告於一個月之期限內取得系爭土地所有權以及與原告簽訂買賣契約並辦理系爭土地之移轉登記，然被告逾期未履行，且不可歸責於原告，被告應加倍返還定金或至少依民法第249條第1項第4款返還定金。

為此，爰依民法第249條第1項第3 、4 款，提起本訴。

並先位聲明：被告應給付原告4,000,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息5 ％計算之利息；

備位聲明：被告應給付原告2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息5 ％計算之利息，並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：依照系爭約定記載：雙方約定於100 年1 月11日簽訂正式買賣契約等用語，足認兩造就系爭土地買賣僅成立預約，雖系爭土地於訂立預約當時仍以訴外人余奢為登記所有權人，且余奢早於91年1 月2 日死亡，然繼承人業已將系爭土地協議分割由繼承人余新寶單獨取得，渠亦已於99年8月25日與訴外人余新寶簽訂系爭土地買賣契約，是渠已取得系爭土地移轉登記債權，渠對原告無客觀給付不能之情事，且原告係順邁營建集團董事長之特別助理，對於房地產交易有一定之知識，於簽立系爭約定前當已知或可得而知系爭土地登記情形，嗣後再以之為由拒絕於100 年1 月11日訂立買賣本約，顯係刻意違約，況渠於1 月24日催告原告應於5 日內簽訂買賣契約，原告未遵期簽訂，具有可歸責性，依民法第249條第2款規定，不得請求返還定金，遑論請求加倍返還等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（本院卷第70、74頁）：㈠兩造於100 年1 月7 日由被告收受原告交付之面額2,000,000 元支票作為訂金，簽訂購買土地定金收據，約定：「購買標的物（即系爭土地）：原高雄縣大社鄉○○段405 地號（面積約1084.25 坪，買賣計價面積以實際測量為準）；

購買單價每坪60,000元，雙方於100 年1 月11日簽訂正式買賣契約」。

㈡原告所交付之上開面額2,000,000 元支票業經被告兌現。

㈢系爭土地自被告收受定金時起至100 年3 月11日原告起訴時止，仍登記於訴外人余奢（已於民國91年1 月2 日死亡）名下，尚未辦理繼承登記。

㈣被告於100 年1 月24日以高雄西甲郵局第135 號存證信函主張系爭約定為買賣之預約，催告原告於5 日內與被告聯絡並完成簽訂系爭土地買賣契約，否則將解除預約並依照民法第249條第2款辦理，原告業已收受上開存證信函。

㈤原告於100 年1 月26日以高雄正言郵局第17號存證信函，主張買賣契約業已成立，表示業已備妥價金，請被告備妥系爭土地移轉過戶相關資料，於文到後1 個月內，協同辦理系爭土地所有權移轉過戶登記，若需簽立系爭土地買賣契約請立即通知原告以便辦理簽名用印，被告業已收受此一存證信函。

㈥被告於100 年2 月11日以高雄西甲郵局第195 號存證信函通知原告，以原告拒絕於100 年1 月11日簽立買賣契約，復未於被告函催之期限內出面簽約，故以此存證信函通知原告業已喪失締約權，原告所繳系爭土地定金2,000,000 元則予沒收，原告業已收受上開存證信函。

㈦原告於100 年3 月1 日以高雄西甲郵局第60號存證信函向被告表示已經備妥價金，催告被告於7 日內協同辦理土地所有權移轉登記，逾期即以此存證信函為解除契約之意思表示，不另行通知，被告業已收受此一存證信函。

五、本件之爭點厥為：㈠兩造於100 年1 月7 日就系爭土地簽立購買土地定金收據，究屬本約或預約性質？㈡若系爭土地交易係屬預約性質，嗣後無法簽訂買賣本約，原告及被告有無可歸責之事由？茲就本院得心證之理由敘述如下：㈠系爭約定應為預約：⒈按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」

（最高法院61年台上字第964 號判例可資參照）。

又「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。

買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。」

，有最高法院79年度台上字第1357號判決可資參照。

⒉經查，系爭約定除約定買賣標的及每坪單價外，僅記載雙方約定於100 年1 月11日簽訂正式買賣契約，為兩造所不爭。

依系爭約定內容，就買賣契約必要點之標的物、價金雖均已達成協議，但系爭土地有關付款方法、稅負、點交、費用及違約等不動產買賣重要事項並無約定，再參酌系爭土地依照兩造約定之總價金約為6,500 萬元，價值非低，兩造復特別約定要「於100 年1 月11日『簽』訂正式買賣契約」，且證人即仲介系爭土地之鄭麗慧亦證稱：仲介土地均是先約定總坪數、單價，再約時間談如何付款正式簽約等語（本院卷第126 頁），顯見買賣雙方除約定買賣標的及價金外，仍須另訂書面契約，始認完成買賣手續。

是依系爭約定之名稱（收據）、系爭土地之價金非低、一般不動產交易均會以書面並就付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項為約定，以及兩造特別約定「於100年1 月11日『簽』訂正式買賣契約」等用語以觀，堪認系爭約定僅係就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立，系爭約定為預約甚明。

㈡兩造雖嗣後無法訂立本約，但兩造均無可歸責事由：⒈按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。

次按「契約有預約與本約之分。

預約係約定將來訂立一定契約之契約，因履行預約而訂立之契約為本約。」

，此有最高法院81年度台上字第480 號裁判意旨可參，是「預約」即為與「本約」併存之另一種「契約」型態。

⒉經查，系爭土地於簽立系爭約定起至100 年3 月11日原告起訴時止，仍登記於訴外人余奢名下，尚未辦理繼承登記乙節為兩造所不爭，系爭土地因為遺產稅3,000 多萬未繳清而被限制登記，且其上有設定抵押權，亦經被告傳訊之證人黃定木於本院證述綦詳（本院卷第134-135 頁），並有系爭土地之土地登記第二類謄本在卷可參。

證人鄭麗慧於本院審理時證稱：「（問：當天情形如何？）答：我與原告不熟，但是他弟妹是我們教會的姊妹，被告公司（原本是德旺公司，現在是德禎公司）的董事長好幾次早上7、8 點打電話給我說要把土地賣掉，經過3 個月之後我介紹給原告，因為原告弟弟的工廠在那塊土地附近，100 年1 月6 日我跟原告說，隔天（100 年1 月7 日）早上10點原告就請我帶他和他弟弟去看土地，下午兩點就去付小訂，雙方確定買賣的單價是每坪6 萬，三天後簽約，因為7號好像是星期五所以才約三天後，當時被告有在現場有打電話問董事長，董事長同意之後他就有收定金。

‧‧‧（問：後來有無簽訂買賣契約？）答：三天後（100/1/11）當天我有在現場，原告的洪洪定代書當場表示說土地的地主已經過世9 年，欠三家銀行總共4 、5 千萬，且土地目前還不能過戶，所以原告就再想一想。

‧‧‧（問：10 0年1 月11日簽約當天是因為原告要查清楚產權才沒有簽約？）答：是。

（問：原告兩天後，有表示願意配合簽系爭土地的買賣契約？）答：有。

（問：100 年1 月11日當天除了產權不清楚爭議外，還有無其他爭議？）答：無，但是原告有問被告何時可以過戶，被告沒有確定時間，但是有說大約三個月。

（問：被告有無說隨時可以取得土地的所有權辦理過戶？）答：無，只有說他們有權利賣這塊土地。」

等語（本院卷第125-127 頁），核與證人洪洪定證稱：「（問：100 年1 月7 日至11日間間原告有無與你討論系爭土地事宜？）答：無。

（問：既然沒有為何會知道100 年1 月11日要去現場？）答：因為公司擔心我們代書把土地賣掉，所以都是大概可以簽約的時候才會通知我們。

（問：何時通知你去現場？）答：當天早上。

（問：通知你之後，做何行動？）答：在順邁公司調閱謄本。

‧‧‧（問：當天有無簽成契約？）答：無。

（問：為何沒有簽成？）答：因為我看謄本不是那麼容易簽，可以說當場就不可以簽。

因為產權主體不明，土地有列管，他項權利也有蠻多債務。

因為所有權人已經死亡，所有權人會死亡我是從土地列管加以判斷，且列管的時間也蠻久的，因為是94年列管，隔了六年還沒有處理，所以會質疑繼承人是否沒有辦法協調，且債務也很多。

（問：當場表示之後，原告有何意見？）答：無印象，因為我表示不要簽約基本上公司就不會簽。

（問：被告對於你的質疑有無表示什麼意見？）答：印象不太清楚，但是他們有提出委託書及國稅局的資料，但是我沒有詳細看，因為被告既然不是繼承人，以我的專業這個契約就沒有必要簽。

（問：事後原告有無再表示要再簽契約？）答：有說要再簽約，但是我說要等產權清楚。

當天我有跟被告說最好是等被告先買來過戶之後再跟原告簽約。

（問：100 年1 月11日是否以你專業知識建議原告這不可以買？）答：我是建議現況暫時不能買。

（問：當天原告是否說不要買了？）答：沒有印象，當天都是我主導，不是不買，是產權不清楚之前不能買。

（問：當天原告是否就不要簽約？）答：是，那天就沒有簽約，因為不知道要與何人簽約。

‧‧‧（問：有無要求被告說明土地的貸款及辦理過戶的情形？）答：沒有，因為產權不明。

（問：被告有拿委託書及相關資料給你們看，有無過目？）答：無，我覺得不需要。

（問：當天你們有無問被告多久時間可以過戶？）答：無。

（問：有無問被告可否過戶？）答：無，因為這不需要，我說要就先過戶被告名下再來談。」

等語（本院卷第130-133 頁）相符。

證人鄭麗慧認識被告之董事長在先，僅係因仲介土地而認識原告，與原告並無較深之情誼，且系爭土地若能順利成交，對之有領取傭金之利益，當日係原告決定不要訂約，影響鄭麗慧傭金收入者為原告，鄭麗慧就締約當日之情形應無偏袒原告之必要，且證人鄭麗慧、洪洪定2 人之證詞互核相符，渠等所為證詞應堪採信。

則依照系爭土地於100 年1 月11日當時仍登記為訴外人余奢名下，尚未辦理繼承登記，被告亦非繼承人，此外系爭土地因遺產稅未繳納而遭限制登記，其上並有設定抵押之情狀，系爭土地就產權得否順利移轉以及其上之負擔可否順利解除，買賣契約何時可履行等買賣重要事項確實存在有不確定性。

原告因專業代書之建議且系爭土地具有上揭影響買賣契約履行之變數存在而未於當日立即訂約，應不可歸責，何況原告並非因此不願意簽約，而係待疑慮有所解決後才進行簽約，尚難謂原告於此有所猶豫即可歸責。

又迄原告起訴請求返還定金止，系爭土地仍未移轉登記為被告所有，益證原告上揭顧慮並非無據。

況依上揭證人之證詞及不爭執事項第㈣至㈦點，系爭土地「何時」可移轉登記兩造意思無法合致（原告希望於1 個月內辦理移轉登記或系爭土地移轉登記至被告名下後才簽約，被告則無正面承諾，僅表示先訂立書面契約），而此事項涉及契約之履行期限，為買賣契約之重要事項，兩造就此必要之點無法達成合意致無法簽立買賣契約，應不可歸責於雙方。

⒊被告雖辯稱：渠亦已於99年8 月25日與訴外人余新寶簽訂系爭土地買賣契約，是渠已取得系爭土地移轉登記債權，渠對原告無客觀給付不能之情事，且原告係順邁營建集團董事長之特別助理，對於房地產交易有一定之知識，於簽立系爭約定前當已知或可得而知系爭土地所有權登記情形，嗣後再以土地登記情形為由拒絕於100 年1 月11日訂立買賣本約，顯係刻意違約云云。

然查，兩造就系爭土地無法簽立買賣契約係因系爭土地「何時」可辦理移轉登記兩造無法達成合意所致，並非認定被告無法給付，故被告以其有能力完成給付而推論原告不與之訂約即可歸責，應有誤會。

至於被告主張原告對於系爭土地之登記情形應早已知悉或早已可得而知，然被告對此並無舉證以實其說，且此一主張與證人洪洪定證述100 年1 月11日當日調閱系爭土地謄本才知悉系爭土地之情況等語及原告提出之土地第二類登記謄本（本院卷第107 頁）不符，所為主張尚難憑採。

況且，兩造係因土地何時可辦理移轉登記之事無法達成合意而未能訂立買賣契約，此與原告是否早已知悉系爭土地所有權及他項權利登記之情形無關，蓋縱使原告早已知悉系爭土地所有權及他項權利登記之情形，亦得與被告就系爭土地何時辦理移轉登記為磋商，而非因此即無磋商之權利，故尚難因此而認原告對於無法訂立買賣契約有可歸責之事由。

⒋原告雖先位主張系爭約定為本約，而被告無法立即履行買賣契約而認被告有可歸責之事由，備位主張被告事後仍未能於原告所定1 個月之期限內備妥過戶文件辦理所有權移轉登記，復拒絕履行訂約為有歸責事由云云。

惟原告先位主張係以系爭約定為本約，而被告無法立即履行買賣契約而認被告有可歸責之事由為前提，此業經本院於前敘明系爭約定僅係預約而非本約，故被告本無依照預約履行買賣本約之義務，原告先位主張被告有可歸責之事由即無可採。

又系爭約定未能履行之原因已如前述，而系爭土地依照遺產分割協議應歸訴外人余新寶所有，余新寶亦已將系爭土地出賣予被告，系爭土地亦已於100 年8 月4 日由被告取得所有權等情，有被告提出之不動產買賣契約書、授權書、遺產分割協議書、土地登記第二類謄本在卷可稽（本院卷第71、88-96 頁），是被告主張其並無給付不能之情事應可採信。

被告雖未答應原告於1 個月期限內辦理系爭土地所有權移轉登記，然系爭約定既僅為預約而非本約，雖已就標的物及價金等項先為擬定，亦僅為訂立本約之張本，非謂兩造就買賣契約之其餘內容即無磋商之權利，原告雖定1 個月為辦理移轉登記之期限，被告如認為不能接受此一條件，自無與原告簽約之必要，尚難以被告不同意原告之條件即認被告可歸責。

⒌又系爭約定為預約以及預約與本約均為契約之一種型態均如前述，系爭約定既然記載雙方約定於100 年1 月11日簽訂正式買賣契約，嗣後因為不可歸責於兩造之事由致無法簽立買賣契約，系爭約定即係因不可歸責於兩造之事由而不能履行，依照民法第249條第4款，系爭約定因不可歸責於兩造之事由，致不能履行（即無法訂立買賣契約）時，本於系爭約定所交付之定金即應返還。

六、綜上所述，系爭約定僅為預約，被告自無義務依該預約辦理系爭土地所有權移轉登記。

原告因系爭土地當時仍登記於訴外人余奢名下，尚未辦理繼承登記，且因為遺產稅3,000 多萬未繳清而被限制登記，其上復有設定抵押權之現況，而不敢貿然訂約，應不可歸責於原告，且兩造就系爭土地何時可移轉登記意思無法合致而無法履行系爭約定（即無法訂立買賣本約），此應不可歸責於兩造。

故原告先位主張被告有可歸責之事由應加倍返還定金，為無理由，應予駁回。

又兩造既均無可歸責之事由，被告沒收定金亦無理由，原告備位主張請求被告返還定金，即有理由。

從而，原告依民法第249條第4款，請求被告給付原告2,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核屬有據，應予准許。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，應予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
書記官 鄭伃倩