臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,再易,23,20120913,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度再易字第23號
再審原告 陳三義
訴訟代理人 吳錦煌
再審被告 陳戊寅
當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於民國101年4月23日本院101 年度簡上字第39號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由

一、查再審之訴，必須主張原確定判決有民事訴訟法第496條或第497條之情形，以為其再審理由者，始為合法。

又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第502條第1項定有明文。

二、再審原告略以：再審被告乃鐵工車床技工，對漁船外行，不應該承攬系爭工程，再審被告曾由訴外人吳錦煌帶往參觀如何維修，但看不懂，以致一再延誤未完成工程，再審被告因未完工，該系爭工程漁船在別艘船隻陸續進入船塢時，須陸續往前一格長度挪移，最後必須進入海中，本來可在船塢完成之工程變成在海中完成，而且高達新臺幣（下同）50萬元委由三陽造船廠技術完工，因再審被告一再延誤，漁船須在海中修護，在海中溫度高容易爆炸，再審被告自不得請求給付。

又再審被告本來程攬21項工程，卻僅完成15項，既未完成所有工程，自不得請求給付。

另依民法第490條第2項規定「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，且依民間習慣，承攬均會包括材料（連工帶料），亦即在承攬時所有工錢、材料均應包含在內，再審被告既未完成工程，即不能請求工程款，而且再審被告已先收受10萬元之訂金，即使可以請求應扣除此部分金額，原審判決自有違誤，請求廢棄原判決，駁回再審被告原審之訴云云。

三、經查，再審被告僅承攬15項工程，且因兩造未約定完工期限，故無遲延問題，另再審原告並未舉證證明再審被告尚承攬其餘工程，及再審被告施作之工程有何瑕疵，且再審被告請求之金額係扣除所收之訂金10萬元後才據以請求等情，均為原審判決所認定之事實且業經判決確定，再審被告所提之再審理由既均已原審提出，且經原審判決審酌並說明不可取之理由而為再審原告敗訴之判決，原審並無民事訴訟法496 第條或497 條所規定之情形，再審原告仍執其在原審業經提出之事由據為提起再審之訴之理由，核與上述之規定不合，其再審之訴不合法，應予駁回。

四、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
民事第二庭 審判長法官 甯馨
法官 何悅芳
法官 張俊文
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
書記官 林宛儀