臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,司聲,641,20120913,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度司聲字第641號
聲 請 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
相 對 人 王治武
上列當事人間聲請通知行使權利事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：聲請人前依本院100 年度裁全字第1178號民事裁定，提供92年度甲類第四期中央政府建設公債（登陸債券）面額合計新臺幣（下同）3,200,000 元之為擔保金，並以本院100 年度存字第1402號提存在案，聲請就相對人之財產予以假處分執行在案。

茲因兩造間訴訟終結，且聲請人已聲請本院發函通知相對人行使權利而未為行使，為此依法聲請返還前開提存金等語。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。

又依同法第106條規定，前開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。

次按所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結；

又按債權人提供擔保金為假扣押之執行後，就所欲保全之債權未提起本案訴訟，如未撤回假扣押之執行，依強制執行法第133條規定，於假扣押之標的交付執行時，仍可受分配，受擔保利益人因假扣押不當所受之損害，可能繼續發生，故在其假扣押所欲保全之債權於執行程序分配終結確定未受分配前，尚難認與民事訴訟法第104條第1項第2款所定之「訴訟終結」相當，自不得依該條款規定行使定期催告之權利（最高法院87年台抗字第234號、91年度台抗字第313號裁定意旨可資參照）。

末按甲既未提出執行名義領取分配執行費，則該分配所得之款項仍為該假扣押執行效力所及，且該分配款未返還於乙，仍係因假扣押執行程序尚未撤銷所致。

故於甲之本案請求未經訴訟確認之情況下，乙因假扣押所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，難認其假扣押執行程序業已終結（臺灣高等法院96年度抗字第2006號、98年度抗字第1004號裁定參照）。

甲就所欲保全之債權未提起本案訴訟，亦未撤回假扣押之執行，即定期催告乙行使權利，難認合法，應駁回其聲請（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第28號研討審查意見參照）。

三、經查，聲請人聲請本院100 年度裁全字第1178號民事裁定准予假處分，聲請人並據以聲請本院以100年度司執全字第776號假處分執行程序對相對人之財產予以假處分執行在案。

嗣因該假處分標的業經他債權人聲請本院以100 年度司執字第112210號拍賣抵押物強制執行事件調卷執行，惟該案執行所得之款項尚有假處分執行費新臺幣（下同）114,467 元，因聲請人未提出本案執行名義領取，經本院101年度存字第1804號提存在案，亦據本院依職權調取本院100年度司執字第112210號強制執行案卷查明屬實。

前述保留款項仍為原100 年度司執全字第776 號假扣押執行程序效力所及，且聲請人迄未撤回假處分，揆諸前揭說明，上開假處分之執行程序尚未終結，則因假處分執行所受之損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令相對人行使權利之理，從而，聲請人就相對人財產假處分執行部分，聲請本院通知相對人行使權利，洵屬無據，應予駁回。

四、依民事訴訟法第106條、104條第1項第3款，裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
民事庭司法事務官 黃寬裕