臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,簡上,153,20120913,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第153號
上 訴 人 許進財
黃阿雲原名：許黃.
上列二人共同
訴訟代理人 孫嘉男律師
被上訴人 賴淑麗
訴訟代理人 李福發
曾慶雲律師
複 代理 人 陳惠美律師
上列當事人間給付票款事件，被上訴人對上訴人聲請發支付命令，上訴人聲明異議，支付命令之聲請視為起訴，本院高雄簡易庭於101 年3 月14日為100 年度雄簡字第2035號第一審判決，上訴人對該判決提起上訴，本院於101 年8 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第一項關於命上訴人黃阿雲連帶給付超過新台幣叁拾萬元及其中新台幣貳拾柒萬叁仟元自民國一百年八月三日起至清償日止按週年利率百分之六之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊執有如附表一所示上訴人許進財簽發，上訴人黃阿雲背書轉讓，金額新台幣（下同）30萬元之支票1 張（下稱系爭支票），屆期於100 年7 月5 日提示，因存款不足遭退票，依票據之法律關係，訴請上訴人連帶給付票款，並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人30萬元及自100年8 月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息。

二、上訴人黃阿雲抗辯：伊曾向被上訴人陸續借款共230 萬元，系爭支票是伊借款時交給被上訴人之其中1 張，約定3 個月後被上訴人可提示付款以獲清償，但因期限將屆時伊無力償還，被上訴人同意伊先支付每月利息9,000 元，借款利息已付至100 年6 月份，連同本件借款在內，伊已就上開230 萬元債務，於本院100 年度雄簡移調字第171 號給付票款事件（下稱系爭調解案）與被上訴人成立調解；

上訴人許進財抗辯：支票和印章當初由上訴人黃阿雲持有管理，伊同意在生意正常往來所需情形下，被上訴人黃阿雲可簽發支票，不知其簽發系爭支票向被上訴人借款之情，並均聲明：㈠被上訴人之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原審經審理後，認系爭支票及所表彰之借款不包含於系爭調解案之調解範圍內，且上訴人許進財既授權上訴人黃阿雲使用該支票，又無法證明有所辯之授權限制，則被上訴人自可依該支票訴請上訴人2 人連帶給付票款，因而判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人30萬元及自100 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息；

㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔；

㈢本判決得假執行，但上訴人以30萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

上訴人不服提起上訴，補充抗辯：被上訴人未於規定期限內提示付款，對背書人即上訴人黃阿雲不得行使追索權，且上訴人黃阿雲僅向被上訴人借款230 萬元，系爭支票係借款後額外簽發交付，被上訴人並未另交付該票之借款，而上訴人許進財與被上訴人為直接前後手關係，亦可就原因關係即消費借貸款有無交付為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人補充主張：系爭調解案調解成立的是本票，而本件請求的是支票，故不包含在該調解範圍內，被上訴人於原審不爭執因向伊借款30萬元，而簽交系爭支票，上訴人上訴後改稱伊未另出借30萬元，為新攻擊防禦方法，依法於上訴審不得提出，且上開事實上訴人於一審既不爭執，伊無需另行提出證據證明，併追加以消費借貸法律關係訴請上訴人黃阿雲給付，上訴人2 人成立不真正連帶關係，並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭支票係上訴人黃阿雲交付被上訴人，被上訴人於100 年7 月5 日提示付款，以存款不足及拒絕往來為理由遭退票。

㈡被上訴人前提出如附表二所示本票5 張，請求上訴人黃阿雲及訴外人許瀞文給付票款230 萬元，經本院以100 年度雄簡字第2036號給付票款事件審理，嗣被上訴人撤回對許瀞文之訴訟，另與上訴人黃阿雲調解成立。

上開事實並有支票及退票理由單各1 份附卷可稽（詳原審卷第4 頁），另經本院調閱系爭調解卷審核無訛。

五、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於被上訴人追加以消費借貸法律關係訴請上訴人黃阿雲給付是否適法：⒈按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而同法第255條第1項第2款至第6款規定為⑵請求之基礎事實同一者，⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者，⑷因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，⑸該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，⑹訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，另依同法第436條之1第3項規定，上開第二審之規定於簡易訴訟程序之上訴亦準用之。

⒉本件被上訴人聲請核發支付命令時，雖僅陳述持有系爭支票之事實，並依票據法規定請求給付（詳第6 頁），但經上訴人提出異議，原審開庭後，兩造均陳稱系爭支票係因上訴人黃阿雲向被上訴人借款而交付（詳原審卷第33至34頁），顯見被上訴人自訴訟初期起，即主張因消費借貸關係而持有系爭支票，僅在原審訴訟進行中，單就票據關係對上訴人黃阿雲、許進財為請求，未併依消費借貸法律關係對上訴人為請求，而其於本院仍為上開因借款而持有支票之主張，則堪認其追加依消費借貸之法律關係對上訴人黃阿雲為請求，合於「請求之基礎事實同一」之要件，則本件追加應認合於規定。

㈢關於被上訴人有無於230 萬元外另借予上訴人黃阿雲30萬元：⒈被上訴人係主張其持有如附表二所示本票5 張，聲請本院核發支付命令，請上訴人黃阿雲及許瀞文共同給付230 萬元及利息，因上訴人黃阿雲及許瀞文提出異議，本院以100 年度雄簡字第2036號給付票款事件審理，嗣被上訴人撤回對許瀞文之訴訟，另與上訴人黃阿雲調解成立，業經本院調閱上開卷宗審核無訛，故上訴人黃阿雲與被上訴人就系爭調解案，係對如附表二所示本票5 張成立調解，調解之範圍不含系爭支票，先予敘明。

⒉如上所述，被上訴人係以持有如附表二所示本票5 張，依票據法訴請上訴人黃阿雲給付230 萬元票款，且被上訴人於該案中就230 萬元之給付時間、金額、扣款方式業已逐筆予以說明，有交付紀錄附卷可稽（詳系爭調解卷第39頁、原審卷第40頁），而上訴人黃阿雲對上開交付內容並未加以爭執，且於上訴人提出上開交付資料，經原審予以提示後，同日即同意給付請求之全額230 萬元，僅請求分期給付而調解成立（詳系爭調解卷第35至36頁言詞辯論筆錄、第48頁調解筆錄），堪認對上開交付內容並無爭執，而依上開交付紀錄所示，230 萬元借款之交付時間分別為99年6 月18日、7 月7 日、7 月15日、8 月16日、12月27日、100 年1 月13日。

⒊被上訴人就其主張系爭支票係因上訴人黃阿雲向其借款30萬元而交付，利息約定為月利率3 ％即每月9,000 元，於99年7 月8 日交付借款，約定3 個月後清償，預先扣除3 個月利息27,000元，被上訴人實際上交付上訴人黃阿雲273,000 元之事實，已提出存摺節本1 份為證（詳原審卷第55頁），依該存摺之記載，被上訴人於99年7 月8 日，自其個人申設金融帳戶提領現金273,000 元，而上訴人黃阿雲在原審，對上訴人主張提領273,000 元現金交付其借款之事實，並未加以爭執，僅爭執該筆30萬元借款（預扣3 個月利息後，僅交付273,000 元）應包含於前230 萬元之內，有筆錄附卷可稽（詳原審卷第34頁），而上開提領現金之時間與前述230 萬元交付之時間並無重疊，提領金額亦無重複，且99年7 月8 日3 個月後之原約定還款期間為同年10月8 日，恰與系爭本票發票日相同，足見被上訴人所主張均與事實相符，則系爭支票所相關之30萬元借款，不包含於系爭調解案之230 萬元借款內，即被上訴人於系爭調解案之230 萬元外，另曾支付系爭本票之借款30萬元（如上所述，實付273,000 元），上訴人黃阿雲辯稱系爭支票相關之30萬元借款包含於系爭調解案之230 萬元借款內，自無可採。

至上訴人黃阿雲在原審雖未以被上訴人未交付系爭支票之借款為防禦方法，但因被上訴人在原審僅依票據法律關係請求，未以消費借貸之法律關係請求，而該款項有無交付，除涉及上開票據直接前後手之抗辯外，就被上訴人嗣後於本院追加之消費借貸法律關係是否成立，亦有重大關連，如不許上訴人黃阿雲提出該新防禦方法，顯失公平，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項第6款規定，應認上訴人黃阿雲得提出該防禦方法，併予敘明。

⒋依上訴人黃阿雲於原審陳稱略以：為了幫弟弟借錢，伊向被上訴人調現30萬元，票期快到時，伊沒有能力讓支票兌現，有去找被上訴人談，被上訴人同意讓伊清償利息即每月9,000 元，本金尚未清償，伊清償至100 年6 月份之利息等語，有言詞辯論筆錄附卷可稽（詳原審卷第33頁、第60頁、75頁），其於原審言詞辯論自無故為不利於己陳述之可能，且上開所述與被上訴人所主張大致相符，堪信為真實，則被上訴人係因上訴人黃阿雲預先告知無法使系爭支票如期兌現，在上訴人黃阿雲之要求下，同意先行支付利息而延期提示付款之事實，應可認定，上訴人黃阿雲於本院辯稱被上訴人遲延提示付款，認有不合，自無可採。

從而上訴人黃阿雲於上開230 萬元外，另簽發系爭支票向被上訴人借款30萬元，預扣3 個月利息27,000元後，由被上訴人於99年7 月8 日交付上訴人黃阿雲273,000 元，嗣因上訴人黃阿雲無法如期還款，先行支付每月利息9,000 元，至100 年6 月止，而被上訴人於100 年7 月5 日將系爭支票提示付款而遭退票之事實，應可認定。

㈢關於被上訴人可否以票據法律關係訴請上訴人連帶給付票款：⒈按匯票到期不獲付款時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人、發票人及匯票上其他債務人得行使追索權，票據法第85條第1項定有明文，而依同法第144條規定，上開規定於支票亦有準用，又依同法第133條規定，執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算。

另支票之執票人，應於左列期限內，為付款之提示：⑴發票地與付款地在同一省（市）區內者，發票日後7 日內，⑵發票地與付款地不在同一省（市）區內者，發票日後15日內，⑶發票地在國外，付款地在國內者，發票日後2 個月內；

執票人不於第130條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後5日內請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權，同法第130條、第132條亦有明文。

再者，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107條亦有明定。

⒉上訴人許進財雖辯稱僅授權上訴人黃阿雲在正常生意往來所需情形下，始可以其名義簽發支票，其不知簽發系爭支票借款之情，然姑不論上訴人許進財是否對上訴人黃阿雲以其名義簽發支票定有如上之限制，縱認確有該限制，亦無事證可證明被上訴人知悉該限制，或因過失而不知該限制，則上訴人許進財亦不得以該限制對抗善意之被上訴人，故本件許進財既不爭執系爭支票上其發票人印文之真正，自應對被上訴人負支票發票人之責任，如上所述，被上訴人提示系爭支票請求付款時，既遭退票拒絕付款，依上開規定，被上訴人自得訴請上訴人許進財給付票款30萬元及自拒絕付款日100 年7 月5 日後之同年8 月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息。

另本件被上訴人雖僅交付借款273,000 元，低於系爭支票之金額30萬元，但上開差額既係約定扣抵3 個月利息，則尚難認被上訴人以不相當對價取得系爭支票；

且上訴人許進財既係授權上訴人黃阿雲簽發支票使用，則在上訴人黃阿雲簽交系爭支票予被上訴人時，應認係先由上訴人黃阿雲以代理人之身分，代上訴人許進財簽發支票及交付予自己，再由上訴人黃阿雲背書轉讓予被上訴人，則上訴人許進財與被上訴人顯非票據法上之直接前後手關係，上訴人許進財辯稱可為直接前後手之抗辯，尚無可採，併予敘明。

⒊系爭支票之發票日為99年10月8 日，退票日及提示付款日為100 年7 月5 日，有支票及退票理由單各1 份附卷可稽（詳原審卷第4 頁），顯見被上訴人係於發票日後8 月又28日，始將系爭支票提示付款，依上開規定，對發票人以外之前手已喪失追索權，則其依票據法律關係訴請上訴人黃阿雲給付票款及利息，依法即有未合。

另被上訴人既依票據法律關係對上訴人黃阿雲為請求，包含追索權已否喪失之該請求權是否適法存在事項，本院原應依職權予以調查，是上訴人黃阿雲於原審雖未為追索權喪失之防禦，依民事訴訟法第436之1第3項準用同法第447條第1項第4款規定，於本件簡易程序之上訴審，仍可提出該防禦方法，亦併敘明。

㈣關於被上訴人可否以消費借貸之法律關係訴請上訴人返還借款：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，並因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第474條第1項、第475條分別定有明文；

又自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部，此有最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈢可資參照。

又約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條亦有明文，則約定利率超過週年利率20％者，僅得按上開利率請求利息。

⒉如上所述，上訴人黃阿雲及被上訴人間成立30萬元之消費借貸契約，而被上訴人實際交付借款金額為273,000 元，則依上所示，本件消費借貸之金額應認為273,000 元，非30萬元。

又兩造不爭執本件借款約定按月息3 分即週年利率36％支付利息，依上所述，超過週年利率20％部分，被上訴人無請求權。

另依上訴人黃阿雲及被上訴人之約定，雖係預扣3 個月利息，但此部分之借款本金既認未交付，該部分利息即無可能因扣抵而支付，則本件借款應認99年7 月8 日至同年10月7 日即借款最初3 個月之利息尚未給付，嗣後之利息已付至100 年6 月份。

⒊兩造既不爭執本件借款業已屆清償期，則被上訴人自可訴請上訴人黃阿雲返還系爭支票所欲償還之借款273,000 元，及以週年利率20％計算之上開3 個月利息13,650元（273,000×20％×3/12＝13,650），另因被上訴人訴請上訴人黃阿雲按固定利率連帶給付之借款利率為週年利率6 ％，且請求之期間自100 年8 月3 日起至清償日止，則本件可請求之金額尚應計算同年7 月1 日起至8 月2 日止，按週年利率20％計算之利息，及同年8 月3 日起至辯論終結即101 年8 月30日止，按週年利率14％（20％－6 ％＝14％）計算之利息（言詞辯論期日後部分，非本判決可審認），此部分可請求之利息合計46,1 93 元（273,000 ×〈20％×33/365＋14％×394/365 〉＝46,193，小數點以下四捨五入），該部分利息金額加計本金273,000 元後，已超過30萬元，則被上訴人訴請上訴人黃阿雲給付部分，在30萬元及其中273,000 元自100 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之範圍內，尚無不合，應予准許，至超過273,000 元部分，因屬利息，依民法第207條第1項前段規定，不得滾入原本再生利息，是該部分利息之請求於法尚有不合，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人得依票據追索權之法律關係，訴請上訴人許進財給付30萬元及自100 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息，並可依消費借貸之法律關係，訴請上訴人黃阿雲給付30萬元，及其中273,000 元自100 年8月3 日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息，被上訴人訴請上訴人許進財、黃阿雲給付之法律依據雖有不同，但系爭支票既係用以清償借款，則對上訴人許進財、黃阿雲所訴之目的相同，金額重疊部分屬不真正連帶債務，因上訴人中一人為給付，他上訴人即應同免其責任，原審判命給付於上開範圍部分，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應判決予以駁回，判命給付超過上開範圍部分尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，尚無不合，該部分判決自應由本院予以判決廢棄，並改判決駁回被上訴人於第一審之訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 呂明燕
法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
書記官 何慧娟
附表一：
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│支票號碼  │發票人│背書人  │金額（新│發票日      │退票日        │
│          │      │        │台幣）  │            │              │
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│ED0000000 │許進財│許黃阿雲│30萬元  │99年10月8 日│100 年7 月5 日│
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附表二：
┌─┬────┬────┬────┬──────┬────┬───────┐
│編│本票號碼│發票人  │受款人  │ 發票日     │金額（新│付款日        │
│號│        │        │        │            │台幣）  │              │
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│1 │不明    │許黃阿雲│未記載  │99年8 月16日│10萬元  │99年9 月      │
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│2 │624704  │許瀞文  │未記載  │未記載      │未記載  │未記載        │
├─┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┤
│3 │443520  │許黃阿雲│未記載  │99年6 月18日│200 萬元│100 年6 月18日│
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│4 │780027  │許黃阿雲│未記載  │99年8 月16日│10萬元  │99年9 月17日  │
├─┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┤
│5 │443518  │許黃阿雲│未記載  │未記載      │10萬元  │未記載        │
└─┴────┴────┴────┴──────┴────┴───────┘