臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,訴,46,20120109,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度訴字第46號
原 告 葉琮治
上原告與被告享鼎貿易股份有限公司間請求確認董事委任關係不
存在事件，本院裁定如下：

主 文

原告應於收受本裁定之日起五日內，補正被告公司之法定代理人，並提出被告公司之監察人黃謝夜之最新戶籍謄本（記事欄勿省略），逾期未補，即駁回其訴。

理 由

一、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一當事人及法定代理人，…」；

「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…四原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者」，此為民事訴訟法第244條第1項第1款、第249條第1項第4款所明定。

又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序；

又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀公司法第26條之1規定準用同法第24條規定及公司法第322條第1項規定即明。

次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條前段復定有明文，且依同法第324條之規定，清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同。

是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉。

依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。

況且清算中，公司股東會與監察人依然存續。

因此，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230號判決意旨參照）。

二、查本件被告於民國98年5 月25日經高雄市政府以高市府經二公字第09801504070 號函廢止登記，此有被告公司變更登記事項卡附卷可稽，依上開規定，即應行清算程序。

而原告為被告公司之董事，請求確認與被告間之董事委任關係不存在，是本件係屬董事與公司間之訴訟，揆諸前揭說明，即應以被告之監察人為本件訴訟之被告法定代理人，始為適法。

茲依民事訴訟法第249條第1項但書規定，限原告於收受本裁定後5 日內，依上揭公司法規定補正被告公司之法定代理人，並提出其監察人黃謝夜之最新戶籍謄本（記事欄勿省略），逾期未補，即駁回其訴，特此裁定。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
民事第三庭 法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 黃琬婷