臺灣高雄地方法院民事-KSDV,102,重訴,289,20150831,1

臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第289號
原 告 蔡雅馨
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被 告 劉天香
訴訟代理人 矯恆毅律師
許銘春律師
黃青茂律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。

本件原告提起債務人異議之訴原聲明：㈠確認被告就坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號土地（以下合稱系爭土地）及其上同段44、44之1建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○段0 巷00號建物（以下合稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）所設定之本金債權總額新臺幣（下同）14,400,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；

㈡被告應塗銷系爭抵押權；

㈢本院101 年度司執字第142559號強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷；

㈣被告不得執本院101 年度司拍字第443 號民事裁定為執行名義，對原告財產為強制執行（本院卷一第41頁）。

嗣本院審理中因系爭執行程序拍定系爭房地，於102 年12月4 日實行分配，並於103 年3 月4日將被告可受分配金額14,591,580元提存於本院提存所，並經提存所以103 年度存字第0416號事件（下稱系爭提存事件）受理，原告因而變更聲明為：㈠確認被告就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；

㈡被告就系爭提存事件提存金額14,591,580元無受領權（本院卷二第101 頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，徵諸上開說明，其訴之變更應予准許。

二、原告主張：系爭房地原為訴外人鍾新光所有。鍾新光於85年12月20日以系爭房地為抵押品向訴外人孫邱秀竹借款12,000,000元，並設定系爭抵押權為借款擔保，約定借款前3 個月利息為月息3 ％，仲介費600,000 元由鍾新光負擔，撥款方式為孫邱秀竹應先交付現金3,000,000 元予鍾新光，其餘款項另以匯款方式給付。

詎孫邱秀竹於85年12月23日交付現金時，短交現金1,000,000 元，嗣以匯款方式撥付其餘借款時，除扣除仲介費600,000 元外，竟預扣前3 個月利息1,080,000 元，且無端少匯100,000 元，致鍾新光實際收受借款金額為9,220,000 元【即12,000,000元（借款金額）－1,080,000 元（預扣利息）－600,000 元（仲介費）－1,100,000元（短交之1,000,000 元現金及少匯之100,000 元）＝9,220,000 元】。

又其等借貸時，就借款超過3 個月後之利息應如何計算並無約定，然因系爭抵押權設定登記簿就利息計算記載「依照中央銀行所核定之利率計算」，是借款超過3 個月後之利息應以年息6 ％計算。

嗣鍾新光分別於92年3 月21日、98年12月4 日將系爭建物、土地移轉登記予伊，孫邱秀竹則於101 年6 月15日將系爭抵押權轉讓予被告。

被告於101 年6 月間以系爭抵押權所擔保之債權未受清償為由聲請拍賣系爭房地，經本院以101 年度司拍字第443 號裁定准許，被告並以前開裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以系爭執行程序受理。

然系爭抵押權所擔保之借款債權，應為鍾新光實際收受之9,220,000 元，且鍾新光已陸續清償如附表一所示，系爭抵押權所擔保之借款債權既因清償而消滅，被告主張得受領系爭提存事件之提存金額14,591,580元即無理由，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，並聲明：如變更後聲明所示。

三、被告則以：鍾新光以系爭房地為擔保品向孫邱秀竹借款12,000,000 元，孫邱秀竹均已如數交付，並無短交1,100,000元情形。

又鍾新光借款之初即言明3 個月內還款，嗣期限屆至尚未清償，乃與孫邱秀竹約定3 個月後之借款利息以月息2.7 ％計算，詎鍾新光仍無遵期還本付息，雙方乃於94年11月21日簽立切結書（下稱系爭切結書）結算，確認鍾新光尚積欠本金1,200,000 元，鍾新光並於當日先償還本金2,000,000 元，其餘10,000,000元部分，則約定自95年起按月償還本金70,000元、利息30,000元，若有一期未給付，則已付之款項全部沒收。

惟鍾新光簽立系爭切結書後仍未依約還款，迄今尚積欠如附表二所示。

孫邱秀竹於101 年間讓予系爭抵押權及所擔保之借款債權予伊，伊依法聲請強制執行並受領提存款，均屬有據，原告請求要無理由等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠、訴外人鍾新光於85年12月20日以系爭房地設定系爭抵押權予訴外人孫邱秀竹為借款擔保。

鍾新光於85年12月23日簽立借款契約（下稱系爭借款契約），約定向孫邱秀竹借款12,000,000元，借款前3 個月利息以月息3 ％計算，仲介人李錦雀之佣金600,000 元由鍾新光負擔。

嗣孫邱秀竹陸續撥付借款，並預扣前3 個月利息1,080,000 元。

㈡、鍾新光與孫邱秀竹間除上開85年12月23日借貸（下稱系爭借款）關係外，無其他借貸關係。

㈢、嗣因鍾新光未全數清償系爭借款，而與孫邱秀竹就還款事宜為商洽，雙方並於94年11月21日簽立系爭切結書。

㈣、原告於92年3 月21日以買賣為原因登記為系爭建物之所有權人，於98年12月4 日以買賣為原因登記為系爭土地之所有權人。

㈤、孫邱秀竹於100 年6 月間與被告簽立「債權讓與契約書」，將系爭抵押權所擔保之借款債權讓與被告，復於101 年6 月15日將系爭抵押權移轉登記予被告。

㈥、系爭借款原告主張之清償情形、計算方式如附表一所示，被告主張之清償情形、計算方式如附表二所示。

本院並將兩造主張不同之處整理如爭點所示。

㈦、被告聲請強制執行時，遲延利息自86年11月24日起按年息6％計算。

㈧、被告於系爭強制執行程序分配款為14,591,580元，經本院以系爭提存事件提存，不足額為9,082,521 元。

五、本件爭點如下：

㈠、原告提起確認之訴，有無確認利益？

㈡、孫邱秀竹借予鍾新光之系爭借款金額應為若干？

㈢、鍾新光自85年12月間商借系爭借款起至簽立系爭切結書止，共清償金額若干？

⒈ 鍾新光與孫邱秀竹就系爭借款逾3 個月未還之遲延利息有無約定？

⒉ 鍾新光與孫邱秀竹就系爭借款清償之抵充次序有無約定？若無，且若其等約定借款超過3 個月之遲延利息超過法定最高利率限制，則鍾新光給付超過法定最高利率之利息部分，應如何抵充系爭借款？有無任意給付？

⒊ 鍾新光於87年4 月10日簽立買賣契約出賣其所有坐落高雄市美濃鎮○○段00號土地（下稱系爭59號土地）予訴外人黃金鐘（下稱系爭買賣交易），並由劉天香擔任黃金鐘之代理人，黃金中於系爭買賣交易應給付予鍾新光之買賣價金，鍾新光、孫邱秀竹有無約定得以該買賣價金充作鍾新光就系爭借款應還之款項？若有，還款金額若干？又若系爭買賣交易成功，黃金鐘約定應給付予鍾新光之獎勵金833,130 元，鍾新光、孫邱秀竹有無約定得以該獎勵金充作鍾新光就系爭借款應還之款項？

⒋ 鍾新光有無於93年1 月14日交付現金20,000元予孫邱秀竹用以清償系爭借款？

⒌ 鍾新光在簽立系爭切結書前，就系爭借款尚欠若干金額未償？

㈣、鍾新光簽立系爭切結書後迄今，尚欠若干金額未償？

⒈ 系爭切結書第2條第1項至第3項之效力為何？是否無效？

⒉ 系爭切結書第2條第4項約定「切結罰則：期間如有一期未履行，切結書人（即鍾新光）願聲明前所支付之各期款項，由孫邱秀竹、劉天香女士沒收，以彌補前協議書約定後之利息補償之不足」，該切結罰則約定孫邱秀竹得沒收之金額是否過高？是否應予酌減？

⒊ 鍾新光簽立系爭切結書後迄今，尚欠若干金額未償？

㈤、原告請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在有無理由？系爭借款迄今尚欠若干？

㈥、原告主張被告不得受領系爭提存事件之提存金額14,591,580元，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠、原告提起確認之訴，有無確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在，攸關兩造能否領取系爭提存事件之提存金14,591,580元，且原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在乙節，亦為被告所否認，是原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，應屬合法。

㈡、孫邱秀竹借予鍾新光之系爭借款金額應為若干？原告主張孫邱秀竹撥付系爭借款予鍾新光時，除預扣前3 個月利息1,080,000 元、仲介費600,000 元外，復少交現金1,000,000 元、少匯款100,000 元，故實際借款金額應為9,220,000 元等情（本院卷一第243 頁），為被告所否認，並辯稱並無短交情形等語。

經查：

⒈ 按借字上所載之數額，實照8 折扣算，自係民法第206條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之部分，貸與人既未實行交付，即不發生返還請求權，最高法院29年上字第1306號判例可資參照。

次按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。

利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許，但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數（即約定之償還額）為準。

故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會決議意旨參照）。

再按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。

而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉，最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨可資參照。

⒉ 鍾新光於85年間因開立幼稚園亟需資金，而透過代書宋添耀（已歿）、仲介李錦雀結識金主即被告，欲向被告借款12,000,000元，並言明3 個月還款，月息按3 ％計算，李錦雀之仲介費600,000 元、代書代辦費100,000 元均由鍾新光負擔。

被告因手邊現金不足，而邀集友人孫邱秀竹共同集資借款予鍾新光，並考量被告長年旅居加拿大，數日後即將出國，故約定由孫邱秀竹擔任借款人、系爭抵押權人。

嗣孫邱秀竹乃應鍾新光撥款要求，先行交付現金3,000,000 元予鍾新光，其餘9,000,000 元部分，則依鍾新光指示扣除鍾新光應負擔之代書費100,000 元、仲介佣金600,000 元、以及預扣前3 個月之利息1,080,000 元，將餘款7,220,000 元（即9,000,000 元－100,000 元－600,000 元－1,080,000 元＝7,220,000 元）分做2,630,000 元、4,590,000 元，於85年12月24日、85年12月26日匯款予鍾新光等情，業據證人李錦雀、孫邱秀竹分別證述明確（本院卷一第132 、134 、135 、137 、209 、210 頁），核與鍾新光證稱：伊是透過宋添耀代書認識孫邱秀竹而借款，借款時約定前3 個月利息是3 分，仲介費600,000 元由伊負擔等語相符（本院卷一第116 、118 、121 頁），並有鍾新光提出之存摺影本【101 年度司拍字第443 號卷（下稱司拍卷）】在卷可憑，又系爭抵押權設定書記載之債務清償日期為86年3 月20日（司拍卷第16頁），適與證人李錦雀、孫邱秀竹證稱85年12月借款、約定3 個月內還款等語相符，故其等證述，尚屬有據，堪予採信。

從而，孫邱秀竹實際匯款、交付之金額，加計預扣利息以及依鍾新光指示交付之佣金、代書費，合計共1,200,000 元乙情，堪予認定。

⒊ 證人鍾新光雖證稱：伊借款時固同意負擔仲介費600,000 元，但不知代書費用要100,000 元，又85年12月23日伊只拿到2,000,000 元現金，故伊前後總共少拿了1,100,000 元云云（本院卷一第121 、122 、139 頁）。

然證人鍾新光既自陳其係因幼稚園興建工程完畢短期間亟需用款等語（本院卷一第129 頁），可知其斯時需錢孔急，然質之發現孫邱秀竹短交借款時作何反應，鍾新光則答以：我不曉得該怎麼反應、也沒有向代書或孫邱秀竹反應等語（本院卷第117 頁），鍾新光既亟需資金，卻對孫邱秀竹短交借款乙事消極未予追討，其反應顯悖於常理。

再者，孫邱秀竹嗣因鍾新光未清償系爭借款，而於94年11月21日與鍾新光簽立系爭切結書協商還款事宜，此為兩造所不爭執，又系爭切結書第2條第1款即已約明確認系爭借款金額為12,000,000元（本院卷一第82頁背面），則若鍾新光確有少拿借款情形，於簽立系爭切結書時理應向孫邱秀竹反應並求修改約定，然其不僅未予反應，甚至同意簽名，並稱：我簽切結書前，就發現少拿了1,100,000 元，但想說反應了也無濟於事，所以就認了等語（本院卷一第124 頁），由鍾新光未曾向邱秀竹反應少拿借款情形，以及鍾新光於借款過後將近10年，仍願簽署內容為確認系爭借款金額為12,000,000元之系爭切結書以觀，堪認孫邱秀竹撥款當時，並無短交借款情形，鍾新光證稱少拿1,100,000 元云云，悖於常情且無證據可佐，而不足採。

⒋ 是以，鍾新光簽立系爭借款契約，約定向孫邱秀竹借款12,000,000元，孫邱秀竹預扣前3 個月利息1,080,000 元，並依鍾新光指示扣除鍾新光應負擔之代書費100,000 元、佣金600,000 元後，即如數撥付予鍾新光等情，洵堪認定。

又消費借貸為要物契約，孫邱秀竹預扣之利息1,080,000 元因未實際交予鍾新光，徵諸首開說明，不能認為系爭借款之一部，至孫邱秀竹扣除之代書費100,000 元、佣金600,000 元，乃係依鍾新光指示替鍾新光清償積欠他人之債務，與巧取利益有別，該扣除之金額仍屬借款金額之一部。

是以，經扣除孫邱秀竹預扣之利息，系爭借款實際金額應為10,920,000元（即12,000,000元－1,080,000 元＝10,920,000元）。

㈢、鍾新光自85年12月間商借系爭借款起至簽立系爭切結書止，共清償金額若干？

⒈ 鍾新光與孫邱秀竹就借款逾3 個月未還之遲延利息有無約定？原告主張鍾新光、孫邱秀竹就借款逾3 個月未還之遲延利息並無約定，應按年息6 ％計算云云（本院卷一第244 頁），為被告所否認，並辯稱：當時有約定按月息2.7 ％計算等語（本院卷二第109 頁）。

經查：

⑴ 鍾新光於85年12月間向孫邱秀竹商借系爭借款時，約定前3個月利息按月息3 ％計算，已如前述，且為兩造所不爭執。

又超過3 個月後之借款利息應係按月息2.7 ％計算，業據證人李錦雀證稱：孫邱秀竹出借系爭借款時，就約定要3 個月內還款，鍾新光就問如果第4 個月貸款辦不下來利息能不能算便宜一點，後來有同意用月息2.7 ％計算等語（本院卷一第134 頁）、證人孫邱秀竹證稱：借款時鍾新光承諾3 個月還款，若無3 個月內還款，第4 個月以後利息就以月息2.7％計算，第4 個月以後的還款鍾新光多用開票方式給付等語明確（本院卷一第212 頁），又證人上開證述，核與鍾新光自86年4 月10日起（即借款之第4 個月），即按月開立面額為324,000 元（即借款金額12,000,000元×2.7 ％）之支票共5 張（本院卷一第187 頁）用以清償系爭借款之情節相符，被告主張系爭借款逾3 個月後之利息係按月息2.7 ％計算，堪認為真。

⑵ 原告雖主張借款超過3 個月之利息應以年息6 ％計算，並援引證人鍾新光證稱：借款時就超過3 個月的利息沒有約定，但因為抵押權設定書有記載按照中央銀行利率計算，所以伊就用年息6 ％計算等語（本院卷一第119 、122 頁）為其主張依據。

然系爭抵押權設定書利息欄固記載「依照中央銀行所核定之利率計算」（司拍卷第16頁），而所謂「依照中央銀行所核定之利率計算」，應係指依利率管理條例第5條規定之利率，惟該利率管理條例業於74年11月29日廢止，已無中央銀行核定放款利率可資參照，則鍾新光如何得知其還款時中央銀行所核定之利率為6 ％云云，已屬有疑，況且，鍾新光亦自陳此利息計算方式未與孫邱秀竹達成協議等語（本院卷一第122 、123 頁），則原告主張系爭借款超過3 個月後之利息應以年息6 ％計算云云，尚乏依據，而不足採。

⑶ 綜上，系爭借款逾3 個月未清償之遲延利息，應以月息2.7％計算，殆無疑義。

⒉ 鍾新光與孫邱秀竹就系爭借款清償之抵充次序有無約定？若無，且若其等約定借款超過3 個月之遲延利息超過法定最高利率限制，則鍾新光給付超過法定最高利率限制之利息，應如何抵充系爭借款？有無任意給付？原告主張鍾新光還款時有指定要先清償本金，且縱認定鍾新光無指定清償本金，然鍾新光給付超過法定最高利率限制部分應抵充原本，不得抵充利息等情（本院卷一第88、263 頁），為被告所否認，並辯稱鍾新光給付超過法定最高利率限制部分屬任意給付，應抵充利息，不能抵充本金云云（本院卷二第109 頁背面至111 頁背面）。

經查：

⑴ 按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」、「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前2 條之規定抵充債務者亦同」，民法第321條、第323條分別定有明文。

次按債務人對債權人負有原本及利息數宗債務，其提出之給付不足清償全部債務，在不能證明債權人同意先充原本時，不過應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與債務人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，既規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條規定，遂謂債權人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付，最高法院41年度台上字第807 號判例意旨可資參照。

是以，民法第323條所定抵充利息及原本之順序，係於清償人及債權人未為清償抵充之約定，始有適用，如清償人與債權人就利息之抵充經合意訂立契約，固發生任意給付之問題，倘若當事人間並未訂有抵充契約，而應適用民法第323條規定之抵充順序，因非任意給付，其所謂利息當係僅指未超過法定利率限制之利息而言。

⑵ 鍾新光向孫邱秀竹商借系爭借款時即言明3 個月內還款，然還款期限屆至鍾新光仍未清償，嗣雙方約定利息改以月息2.7 ％計算等節，已如前述。

又鍾新光還款時，並無向孫邱秀竹指定要清償本金或利息，且雙方就抵充順序亦無約定等情，業據證人鍾新光證稱：還款時究竟係先清償利息還是本金，簽立系爭借款契約時並無約定，伊還錢給孫邱秀竹時，也沒有表示是要付哪一期的錢等語（本院卷一第129 、130 頁）、證人孫邱秀竹證稱：借款時就清償順序沒有約定，鍾新光每次還款都是交付支票後立刻離開，沒有多說什麼等語明確（本院卷一第220 頁），則徵諸上開說明，鍾新光所為之清償，依法應先抵充法定利息、次抵充本金，始為適法，被告抗辯鍾新光給付超過法定最高利率限制部分有任意給付云云，悖於上開最高法院判例意旨，而不足採。

⑶ 綜上，鍾新光、孫邱秀竹就系爭借款清償之抵充順序並無約定，應依民法第323條規定先抵充利息，次抵充本金，且鍾新光就給付超過法定最高利率限制部分，應用以抵充本金，並不生任意給付之效力。

⒊ 鍾新光於87年4 月10日簽立買賣契約出賣系爭59號土地予訴外人黃金鐘，並由劉天香擔任黃金鐘之代理人，黃金中於系爭買賣交易應給付予鍾新光之買賣價金，鍾新光、孫邱秀竹有無約定得以該買賣價金充作鍾新光就系爭借款應還之款項？若有，還款金額若干？又若系爭買賣交易成功，黃金鐘約定應給付予鍾新光之獎勵金833,130 元，鍾新光、孫邱秀竹有無約定得以該獎勵金充作鍾新光就系爭借款應還之款項？原告主張黃金鐘因系爭買賣交易應給付予鍾新光之買賣價金定金1,670,000 元、獎勵金833,130 元，鍾新光、孫邱秀竹有約定得用以之充作鍾新光就系爭借款應還之款項等情（本院卷一第293 頁），為被告所否認，並辯稱：孫邱秀竹僅有同意鍾新光得以買賣定金其中1,645,000 元清償系爭借款利息，至於獎勵金部分為鍾新光與黃金鐘之約定，與孫邱秀竹無涉等語（本院卷二第111 頁背面）。

經查：

⑴ 系爭借款實為孫邱秀竹與被告共同出資，並由孫邱秀竹出名擔任借款人，已如前述，又關於催討系爭借款債務乙事，孫邱秀竹均交由被告處理乙情，此據證人孫邱秀竹證述明確（本院卷一第214 頁），堪認被告係有權代表孫邱秀竹處理系爭借款事宜。

再鍾新光於87年4 月10日簽立不動產買賣契約書出售系爭59地號土地予訴外人黃金鐘，約定定金為1,670,000 元，被告並擔任黃金鐘之代理人乙情，業據證人鍾新光證述在卷（本院卷二第50頁），核與被告陳述相符（本院卷二第54頁），且有不動產買賣契約書在卷可憑（司拍卷第50頁），堪認為真。

而關於黃金鐘應給付之上開定金，其中1,645,000 元，被告、鍾新光均同意充作鍾新光因系爭借款所應償還之款項，此據證人鍾新光證述在卷（本院卷一第127頁），並有原告提出被告於87年4 月10日所親簽、內容為「茲向鍾新光先生收到自86年12月22日至87年4 月22日之利息新台幣壹佰陸拾肆萬伍仟元正現金轉為坐落美濃鎮美光段59地號土地買賣定金屬實」等語之收據1 紙為憑（本院卷一第295 頁），由該收據內容已生鍾新光於87年4 月10日就系爭借款有清償1,645,000 元之效力，原告主張鍾新光當日清償金額應為定金1,670,000 元全額云云，悖於上開借據記載內容，復無法舉證以實其說，自不足採。

⑵ 被告雖抗辯該1,645,000 元僅能抵充86年12月22日至87年4月22日間之利息，且因鍾新光指定給付上開期間之利息，故生任意清償效力，不得依法定最高利率計算遲延利息後，以上開金額分別抵充利息、本金云云（本院卷二第67、111 頁）。

然查，被告於87年4 月10日所親簽內容為「茲向鍾新光先生收到自86年12月22日至87年4 月22日之利息新台幣壹佰陸拾肆萬伍仟元正現金轉為坐落美濃鎮美光段59地號土地買賣定金屬實」之收據1 紙，固雖敘及該1,645,000 元為86年12月22日至87年4 月22日間（即5 個月）之利息，惟若依被告主張之系爭借款金額為12,000,000元、利息按月息2.7 ％計算，則5 個月之利息總額應為1,620,000 元，並非上開借據所載之1,645,000 元，被告雖抗辯當時另有約定每期利息增加5,000 元，故利息總額為1,645,000 元，而非1,620,000 元云云（本院卷二第67頁），然此部分所辯，並無證據可資證明，難以採信。

從而，被告抗辯該1,645,000 元鍾新光有約定抵充系爭借款約定之月息2.7 ％之利息，因金額經計算後不符，自難認雙方有此抵充之約定。

自應依法定最高利率即年息20％計算利息後，依序抵充利息、本金。

⑶ 原告雖又主張依不動產買賣契約之特約條款約定，系爭買賣交易若成功，鍾新光可取得獎勵金833,130 元，孫邱秀竹亦同意由被告直接扣下該獎勵金用以清償系爭借款云云（本院卷一第293 頁）。

然不動產買賣契約書特約條款固約定「本件買賣土地單價為新臺幣…。

如本買賣土地約定即日起壹年兩個月內完成土地移轉登記時買方（即黃金鐘）願給付每坪增加新台幣伍仟元正計算計新台幣捌拾叁萬叁仟壹佰叁拾元正作為獎金，全部由賣方（即鍾新光）取得」（司拍卷第52頁），惟依上開約定，鍾新光取得獎勵金之前提須系爭59地號土地業已移轉登記完畢，然觀諸系爭59地號土地之登記謄本及異動索引（本院卷二第37至38頁），黃金鐘未曾登記為系爭59地號土地之所有權人，難認鍾新光可領取獎勵金之條件已成就，是原告此部分主張，即無足採。

⑷ 綜上，鍾新光、孫邱秀竹確有約定黃金鐘於系爭買賣交易應給付予鍾新光之買賣定金其中1,645,000 元，得用以清償系爭借款，至獎勵金833,130 元部分，尚乏證據證明給付條件已成就，更遑論得以抵償系爭借款，故原告執此主張抵償系爭借款債務云云，即不足採。

⒋ 鍾新光有無於93年1 月14日交付現金20,000元予孫邱秀竹用以清償系爭借款？原告主張鍾新光於93年1 月14日清償20,000元乙情，除經證人鍾新光證述外，並無提出其他證據以實其說。

本院審酌證人鍾新光為系爭借款之債務人，本件訴訟與其有直接之利害關係，自難以其片面之詞遽認為真，況鍾新光以現金清償系爭借款卻無向孫邱秀竹索取憑據，亦悖於常理，是其證稱有交付20,000元云云，難以採信。

是以，原告主張鍾新光於93年1 月14日清償20,000元乙情，尚不足採。

⒌ 鍾新光在簽立系爭切結書前，就系爭借款尚欠若干金額未償？綜上所述，鍾新光於85年12月23日簽立系爭借款契約，固約定向孫邱秀竹借款12,000,000元，然因孫邱秀竹撥款時預扣前3 個月利息共1,080,000 元，故系爭借款實際借款金額應為1,092,000 元。

又其等借款時，就前3 個月利息約定為月息3 ％，逾3 個月之利息則按月息2.7 ％，因均逾法定最高利率限制，且其等就清償之抵充並無約定，而鍾新光還款時亦無指定抵充何筆債務，故鍾新光就系爭借款所為之一部清償，依法先抵充法定最高利率限制範圍內計算之利息，次抵充本金。

再鍾新光主張如附表一所示之各項清償明細，其中編號12、13所示之支票均遭退票，為兩造所不爭執，自不生清償效力；

至於編號15、16所示之以受領之買賣土地定金1,670,000 元、獎勵金833,130 元清償系爭借款，其中定金部分金額僅為1,645,000 元，獎勵金部分並無依據，均如前述，故實際僅清償1,645,000 元；

又編號41所示之現金清償20,000元，因無證據可資證明，自不能認為真正，其餘編號所載之各清償款，因被告不爭執有受領清償之事實，故依此計算鍾新光自85年12月起迄至94年11月21日簽立系爭切結書前，就系爭借款所積欠之金額如附表三所示。

是以，鍾新光於簽立系爭切結書前，尚欠本金9,933,441 元、利息13,671,847元。

㈣、鍾新光簽立系爭切結書後迄今，尚欠若干金額未償？

⒈ 系爭切結書第2條第1項至第3項之效力？原告主張鍾新光於簽立系爭切結書前，就系爭借款已部分清償，然系爭切結書第1條卻又約定系爭借款金額仍為12,000,000元，無異以債之更改方式將超過法定最高利率限制之利息滾入原本，違反最高法院91年度台簡抗字第49號判例意旨，系爭切結書應為無效云云（本院卷二第115 頁），為被告所否認，並辯稱：系爭切結書有認定債務金額效力，法院不得為相反之認定等語（本院卷二第112 頁）。

經查：

⑴ 按所謂債之更改，乃變更債之要素使成立新債務而消滅舊債務之契約，故除新債務須與舊債務異其要素外，尚須當事人有因新債務之發生而使舊債務消滅之意思，更改契約始克成立。

次按「民法第207條第1項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制」、「借用人於利息到期後，同意將利息滾入原本，另訂期限清償，為債之更改，亦不得謂為無效」，最高法院18年上字第556 號判例、41年度台上字第1105號判例、89年度台上字第501 號判決意旨可資參照。

是依前開說明並參照民法第207條第1項但書規定之旨趣，法律既未絕對禁止利息不得改作原本，為經濟之流通之計，如具備一定條件，在法律所定防止重利盤剝之意旨並無違背之情形下，如借款人於約定之清償期屆至，應行付還本息而不付還，並與貸款人約定利作本者，其滾利之約定，既非成立於債權發生之始，而屬債之更改，且承諾滾利與否，在借款人於結算期到來時又尚有斟酌之餘地，則貸與人縱或有意盤剝，亦應屬無機可乘，是此種嗣後合意將利息滾入原本之約定，因無違反民法第207條所定複利禁止規定之保護借款人之精神，自應為有效。

⑵ 鍾新光於85年12月借款之初，即言明3 個月內還款，然其迄至94年11月21日簽立系爭切結書前，尚未清償系爭借款，業經本院認定如前。

又被告、孫邱秀竹因鍾新光遲延還款將近10年，雙方為就欠款金額如何結算、如何返還乙事為商討，而於94年11月21日在鍾新光經營之幼稚園辦公室內簽立系爭切結書確認金額、還款金額、利息等情，業據證人孫邱秀竹證稱：「（為何會簽立系爭切結書？）因為鍾新光之後有的利息沒有支付，我們就打電話給他，問他要不要見面喬一下借款的事情，鍾新光就是去他的家，就是幼稚園那裡談。」

、「（所以簽立切結書時，你與劉天香、鍾新光有無就鍾新光已經清償多少利息、本金等為彙算？）這份切結書是鍾新光自己擬稿的，當初找他也只是希望就本件借款的事情能一次處理清楚，鍾新光自己就擬切結書給我及劉天香看。」

、『（系爭切結書貳、一「借款金額經雙方確認為新臺幣壹仟貳佰萬元」，為何意思？是指經彙算後，仍積欠壹仟貳佰萬元？）當初簽的時候，因為是鍾新光把切結書給我的，所以我只是看內容，確實借款是1200萬元，因為鍾新光之前都是還利息，根本沒有還到本金，所以我看到該條文約定時，覺得沒有任何問題，因為到簽切結書那天，還是欠1200萬元。

』等語（本院卷一第214 、215 頁）、被告自陳「（為何會簽立系爭切結書？）土地買賣完之後，鍾新光連本票都不簽給我們，也不理我們，打電話有時候也不接，…，我們自己去找鍾新光，說要處理這件事情，鍾新光請我們先回去，說要衡量他壹個月能還多少錢，評估後再打電話請我們過去幼稚園商量，到幼稚園那天，鍾新光就已經先擬好壹份文稿，說還款利率是0.3 …」、「（所以簽立切結書時，你與劉天香、鍾新光有無就鍾新光已經清償多少利息、本金等為彙算？）是。」

、『（系爭切結書貳、三「於每月15日按所餘本金依定存利率3.5 ％計息給付本金柒萬元、利息三萬元合計十萬元至全部清償為止」，是如何計算？）我不知道，反正那時鍾新光講什麼我們都只能同意，能夠拿到錢就好了，東西都是他擬的，他也不願意修改，我有當場跟他反應這個利息太低，我無法接受，因為我本身為了這筆借款，銀行每個月就要付將近7 萬元的利息，有跟他爭執，但他就是不願意修改。』

、「因為要簽切結書當時，就截至94年鍾新光積欠的本金加利息，早就超過1200萬元，鍾新光自己說利息的部分就不要再追究了，簽切結書的時候就是約定之前的利息不要再說了，當作是我與孫邱秀竹認賠，簽切結書之後，每個月要給我3 萬的利息，如果有違約的話，簽切結書之後繳的錢，全部都用來抵充簽切結書前應付的利息。」

等語明確（本院卷一第228 、229 、230 頁），堪認雙方簽立系爭切結書時，除就欠款金額重新確認外，另就遲延利息計算方式重新約定，而不予追究先前已生之利息，堪認其等有使舊債務（即系爭借款）消滅，並成立新債務（即系爭切結書所約定之12,000,000元）之意思，系爭切結書即為被告、孫邱秀竹、鍾新光債之變更之合意。

⑶ 又鍾新光於簽立系爭切結書前尚積欠本金9,933,441 元、利息13,671,847元，業經本院計算如附表三所示，而系爭切結書第2條第1項至第3項分別約定「借款金額經雙方確認為新台幣壹千貳百萬元整」、「於簽立本切結書之同時，由切結書人償還本金貳佰萬元予孫邱秀竹、劉天香女士簽收」、「其餘借款壹仟萬元部分，由切結書人自九十五年起，於每月十五按所餘本金依定存利率三點五％計息給付本金柒萬元、利息叁萬元合計壹拾萬元（匯款證明，視同收據）至全部清償完畢止」，系爭切結書約定借款本金為12,000,000元，高於鍾新光簽立系爭切結書前積欠之本金9,933,441 元，顯係以債之更改方式，將簽立系爭切結書前積欠之利息13,671,847元，其中2,066,559 元（計算式：12,000,000元－9,933,441 元＝2,066,559 元）滾入原本而為約定，本院審酌鍾新光簽立系爭切結書時，遲延還款將近10年，欠款期間甚久，積欠之未超過法定最高利率限制之利息即已高達13,671,847 元，本息合計高達23,605,288元，然雙方簽立系爭切結書同時，除重新確認欠款本金外，對先前已積欠之高額利息約定不予追究，已給予鍾新光相當之優惠，佐以證人孫邱秀竹、被告均稱系爭切結書均係鍾新光所擬，其等對系爭切結書內容多有反對意見，然礙於鍾新光拖延還款已久，亟欲取回借款而同意該內容等語，堪認雙方簽立系爭切結書時，債權人即孫邱秀竹並無趁機盤剝，甚至該內容係有利於借款人鍾新光，是系爭切結書第2條之約定，並無違反民法第207條所定複利禁止規定之保護借款人之精神，自應為有效。

⑷ 至於證人鍾新光證稱簽系爭切結書時來了一群人，其非常惶恐、沒有仔細看內容、有些約定其並不了解云云（本院卷一第119 、123 、232 頁）。

然鍾新光既自陳系爭切結書確係於其經營之幼稚園簽立，而在場之人並無對其為任何肢體動作，亦不記得在場之人說過什麼話等語（本院卷一第232 、233 頁），可知鍾新光係在其熟悉之環境下簽立系爭切結書，且在場之人亦無對其為任何恐嚇或不利之言語，又鍾新光為系爭切結書之當事人，系爭切結書內容對其自身利益影響甚鉅，其證稱沒有看清楚就簽名云云，顯悖於常理，而不足採。

⑸ 至原告雖援引最高法院91年台簡抗字第49號判例意旨主張系爭切結書第2條第1項約定無效云云。

然該判例係禁止就超過法定最高利率限制之利息以債之更改方式使之成為有請求權之債權，此見該判例明揭「又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者」等語自明，然本件當事人係以債之更改之方式，將尚在法定最高利率限制範圍內之「部分」利息滾入本金計算新債金額，債權人尚拋棄高達11,605,288元之利息債權（計算式：13,671,847元－2,066,559 元＝11,605,288元），有利於鍾新光，難謂為脫法行為，與上開最高法院判例意旨有別，原告據此主張系爭切結書第2條第1項約定無效云云，尚有誤會，而不足採。

⑹ 綜上，系爭切結書第2條第1項至第3項約定均屬有效。

⒉ 系爭切結書第2條第4項約定「切結罰則：期間如有一期未履行，切結書人（即鍾新光）願聲明前所支付之各期款項，由孫邱秀竹、劉天香女士沒收，以彌補前協議書約定後之利息補償之不足」，該切結罰則約定孫邱秀竹得沒收之金額是否過高？是否應予酌減？原告主張孫邱秀竹依上開切結罰則而沒收之違約金額過高，法院應予酌減（本院卷二第115 、116 頁），為被告所否認，並辯稱孫邱秀竹沒收之違約金並無過高等語（本院卷二第112 頁）。

經查：

⑴ 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。

⑵ 依照系爭切結書第2條第3項約定，鍾新光自95年起，應於每月15日應按所餘本金依定存利率3.5 ％計息給付本金70,000 元、利息30,000元（本院卷一第82頁背面），惟鍾新光於95年1 月15日僅清償30,000元，嗣於98年2 月起，僅按月清償60,000元，於99年2 月起，僅按月給付40,000元，且自100 年起即無清償，而其自95年起迄今已清償之金額為4,190,000 元等情，為兩造所不爭執，並有鍾新光製作之如附表一所示之清償明細可憑，堪認鍾新光簽立系爭切結書後，有未依約定還款情形，則依系爭切結書第2條第4項「切結罰則：期間如有一期未履行，切結書人（即鍾新光）願聲明前所支付之各期款項，由孫邱秀竹、劉天香女士沒收，以彌補前協議書約定後之利息補償之不足」約定，孫邱秀竹自得沒收鍾新光上開已清償之4,190,000 元、以及鍾新光於簽立系爭切結書當日，依第2條第2項約定清償之2,000,000 元，是以，孫邱秀竹依上開第2條第4項切結罰則，可沒收之金額為6,190,000 元（即4,190,000 元＋2,000,000 元＝6,190,000 元），並以之補償其於簽立系爭切結書前所受之利息損失。

⑶ 本院審酌孫邱秀竹得沒收之上開違約金為6,190,000 元，原告雖請求本院依民法第252條規定酌減罰款，惟未就該得沒收之金額是否有過高之事實提出證據以明，又鍾新光於簽立系爭切結書前，就系爭借款尚欠本金9,933,441 元、利息13,671,847元，簽立系爭切結書同時，約定將利息其中2,066,559 元滾入原本，故利息尚欠11,605,288元，縱孫邱秀竹將上開6,190,000 元違約金全數沒收，尚不足以彌補孫邱秀竹簽立系爭切結書前就利息所受之損失，況鍾新光於85年12月商借系爭借款時，即言明3 個月還款，然其卻拖延還款將近10年始就還款事宜與孫邱秀竹、被告協商，並簽立系爭切結書，孫邱秀竹除降低借款利息改為年息3.5 ％，以此方式給予鍾新光還款優惠外（簽立系爭切結書前借款利息為月息2.7 ％），並特別加註上開切結罰則，堪認雙方於簽立系爭切結書時，即有嚴格遵守系爭切結書約定之意，鍾新光對此亦知悉甚詳，然其締約後仍無視該條所定違約之責，而屢屢違約未還款，佐以鍾新光、孫邱秀竹均為自然人，孫邱秀竹為一般家庭主婦、非以放貸為業，鍾新光則為幼稚園負責人，此據其等於陳述在卷（本院卷一第209 頁、232 、224 頁），堪認其等智識程度、經濟能力並無懸殊之處，依上開說明，兩造自應受開切結罰則約定之拘束，法院亦應予以尊重，自難遽認該約定為顯失公平而應予酌減，原告辯稱違約金應予酌減云云，尚非可採。

⒊ 鍾新光簽立系爭切結書後迄今，尚欠若干金額未償？承上所述，鍾新光簽立系爭切結書之目的係以債之更改方式成立新債務，舊債務並因此消滅，則依系爭切結書第2條第1項約定，借款金額為12,000,000元。

又鍾新光於簽立系爭切結書同時，固依第2條第2項約定清償2,000,000 元、且自95年起陸續清償4,190,000 元，清償金額共計6,190, 000元，然因鍾新光自95年1 月起，即有未依系爭切結書第3條約定還款情形，則依系爭切結書第2條第4項切結罰則約定，上開已清償之6,190,000 元均應沒收，自不生清償效力，是以，鍾新光簽立系爭切結書後迄今，尚有本金12,000,000元未清償。

至原告自行計算之附表一第6 頁起（編號44以下），關於各期本金餘額及徵得同意未付款云云，為孫邱秀竹所否認，復無舉證證明，自不足採。

㈤、原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在有無理由？原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權業已清償消滅，縱未清償完畢，然被告遲延利息請求權亦因罹於5 年短期時效而消滅等語（本院卷一第245 頁），為被告所否認，並辯：鍾新光就系爭借款至少均有按年部分清償，其清償行為屬默示承認，均生中斷時效效力等語（本院卷一第72頁背面）。

經查：

⒈ 按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。

如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，仍為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，最高法院95年度台上字第2719號判決意旨可資參照。

次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，此有最高法院51年台上字第1216號判例意旨可考。

⒉ 系爭抵押權設定契約書就擔保權利總金額固記載「共同擔保本金最高限額新台幣壹仟肆佰肆拾萬元整」（司拍卷第15頁），然抵押權設定契約書就利息部分仍有約定記載（司拍卷第16頁），可知系爭抵押權設定時，雙方就利息部分亦在系爭抵押權擔保範圍有達成合意，從而，本件本金、利息在14,400,000元範圍內，均為系爭抵押權所擔保之範圍。

⒊ 鍾新光迄今尚欠本金12,000,000元，已如前述，又該欠款之利息以及還款日期，依系爭切結書第2條第3項約定，應自95年起按月於15日前按年息3.5 ％計算，然因鍾新光自95年1 月15日即有違約未全數還款，致其已付款項全數遭沒收，已如前述，是以鍾新光自95年1 月16日起，即應負遲延責任，即應按月依年息3.5 ％給付遲延利息至其清償日止，又鍾新光原有之系爭房地業經本院執行處拍賣，拍定人並於102年10月31日繳清拍定金額，此據本院調閱系爭執行程序案卷核閱在卷，從而，鍾新光清償日應為102 年10月31日。

是以，鍾新光迄今尚欠本金12,000,000元，而其遲延利息應自95年1 月16日起按年息3.5 ％計算至102 年10月31日，應為3,272,548 元。

故系爭抵押權所擔保之債權迄今尚有本金12,000,000 元、利息為3,272,548 元未償，原告主張系爭抵押權所擔保之債權均因清償而消滅云云，洵不足採。

⒋ 原告雖又主張上開利息3,272,548 元均罹於5 年短期消滅時效云云。

然鍾新光自85年12月借款迄至99年12月15日止，至少均有按年部分清償，此由鍾新光製作如附表一所示之附表即可明證，徵諸上開最高法院判例意旨，該利息請求權時效因鍾新光清償行為含有默示之承認意思，自生中斷效力，又被告係於101 年10月9 日聲請拍賣系爭房地，其聲請強制執行亦中斷時效，故原告主張上開利息已罹於時效云云，要不足採。

㈥、被告可否受領系爭執行事件提存之分配款？如前所述，系爭抵押權所擔保之借款債權迄今尚有本金12,000,000元、利息為3,272,548 元，共計15,272,548元未獲清償，又被告為系爭房地之抵押權人，系爭房地既經拍賣，其自得於未獲受償之債權金額範圍內，受領拍賣價金，又本院民事執行處就被告能分得之拍賣款項14,591,580元為提存，而該提存金額未超過被告債權未獲清償之金額，則被告自得就提存之分配款全數領取，原告主張被告無受領權云云，並不足採。

七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權迄今尚有15,272,548元未獲清償，原告主張該債權業已清償完畢，被告不得領取分配款項云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 蘇姿月
法 官 陳筱雯
法 官 陳采葳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 劉企萍