臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,勞訴,105,20150817,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第105號
原 告 吳岳珉
訴訟代理人 王志中律師
被 告 集鑫交通有限公司
法定代理人 黃俊嘉
訴訟代理人 顏雅嫺律師
焦文城律師
施秉慧律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國104年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌拾貳萬捌仟貳佰捌拾元，及自民國一百零三年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣捌拾貳萬捌仟貳佰捌拾元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

民事訴訟法第255條第1項但書第1款定有明文。

本件原告於起訴之初，依勞動契約法律關係、勞工退休金條例（下稱勞退條例）及勞工保險條例（下稱勞保條例）規定，請求被告賠償喪葬、遺屬津貼以及退休金之差額，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）890,744 元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行（見本院雄勞調卷第1 頁）。

其後減縮請求金額，聲明變更為：被告應給付原告832,025 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第126 頁），經被告表示同意（見本院卷第132 頁），與上述條文但書規定相符，故予以准許。

貳、實體事項

一、原告主張：訴外人即原告之父吳文誠自民國102 年3 月15日起受僱於被告公司擔任駕駛員，與被告公司成立僱傭之勞動契約關係，每月薪資則依其運送之車次業績高低而定。

而吳文誠於102 年11月19日死亡，其死亡前6 個月（即102 年5月至10月）每月領得之實發薪資依序為65,229元、55,501元、38 ,508 元、40,138元、39,174元及54,579元，但被告以多報少，僅以每月19,200元之薪資為吳文誠投保勞工保險，並未按照吳文誠實領薪資投保。

而原告為吳文誠之惟一繼承人，因吳文誠投保勞保之保險年資合計已滿2 年，依勞保條例第63條之2 規定，得請領遺屬津貼30個月及喪葬津貼5 個月，共計35個月之平均月投保薪資。

惟因被告未依吳文誠實領薪資投保，致導行政院勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定之平均月投保薪資之金額僅19,200元，據以給付原告672,000 元。

惟平均月投保薪資若以實領薪資核算應為42,317元，則被告可領得之金額計1,481,095 元，被告自應給付兩者之差額計809,095 元。

又原告依勞退條例第26條規定，另可請領一次退休金，亦因此被告未依法投保，導致原告得領取之吳文誠退休金亦有短缺，就此部分，被告亦應給付差額計22,930元。

爰依法請求被告給付832,025 元及法定遲延利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告832,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：吳文誠雖有替被告公司運送貨物，但其與被告公司之間屬承攬關係，而非僱傭之勞動契約關係，其非被告公司之員工，雙方並有簽訂承攬書面契約（下稱系爭契約）。

另依系爭契約第3條、第5條約定，吳文誠薪資之計算係採車趟承攬計算，該承攬金額含蓋一切勞健保及工作所得（含基本薪資、餐費、加班費、退休金及一切津貼在內），基於私法自治原則，雙方本須遵守約定，應由吳文誠自行負擔全部之勞、健保及退休金，不應由被告提撥。

而被告公司有車次需承攬時始會通知吳文誠，並徵得其同意後由其承攬運送，吳文誠有權決定承攬與否，亦可自行承攬被告公司以外之運送業務。

因此吳文誠與被告公司間並不具有人格上、經濟上之從屬性，並無僱傭關係存在，被告公司即無替吳文誠投保勞保之義務，亦無須依吳文誠每月實領報酬提繳百分之六作為退休金。

況且吳文誠承攬之被告公司運送業務不足10個月，倘被告因此即須負擔喪葬、遺屬津貼及一次性退休金之給付義務，甚為不公。

再者，吳文誠亦同意以19,200元為投保薪資金額，基於契約自治原則，即不得將此不利益歸由被告負擔，原告之訴無理由等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告之父即被繼承人吳文誠自102 年3 月15日起至同年11月16日止，從事駕駛工作，並於103 年3 月15日由被告公司為吳文誠投保勞保，投保之薪資金額為18,780元，於同年4 月1 日提高為19,200元。

㈡吳文誠於102 年11月19日死亡，死亡前6 個月（即102 年5月至10月）每月領得之實發金額為65,229元、55,501元、38,508元、40,138元、39,174元及54,579元。

四、本件之爭點： ㈠被繼承人吳文誠與被告公司究成立僱傭關係？抑或為承攬關係？㈡被告公司是否有違勞工保險條例、勞工退休金條例之規定？原告請求被告給付短少之喪葬津貼、遺屬津貼及退休金差額，是否有理由？應如何計算？

五、本院之判斷㈠勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；

其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；

且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。

後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；

其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。

故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號民事裁判要旨可資參照）。

又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；

2.親自履行，不得使用代理人；

3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；

4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院81年度台上字第347 號民事裁判要旨參照）。

本件被告有無為吳文誠提撥退休金、依吳文誠實領報酬投保勞保之法定義務，繫於兩造所爭執吳文誠、被告公司之間究屬承攬或僱傭之勞動契約關係，即應先行審酌認定此一爭點。

㈡有關吳文誠替被告公司運送貨物之作業條件及模式，證人即同替被告公司運送貨物之司機葉木龍證稱：我在被告公司擔任聯結車駕駛員，吳文誠職務跟我一樣，載貨業務皆由被告公司接洽後，再由被告公司派司機運送，酬勞部分則被告公司會告知我們該次運送收費金額，我們再抽其中之百分之二十五至三十，比例固定。

所駕駛之聯結車屬於被告公司所有。

而被告公司有做打卡單，有要求我們到了停車場先打卡，吳文誠也有他自己的打卡單，但因司機的上、下班時間不一定，所以部分司機沒有打卡，被告公司對沒打卡的人也沒有特別處置。

我們工作幾乎是24小時在做。

被告公司有要求在指定之時間送達貨物，而運送貨物時，因車輛有裝置GPS ，因此被告公司可以監視車輛行跡，有時如果司機不想跑會跟公司謊報位置，被告公司就可以以此系統確認司機所在。

對於被告公司指派之運送車次，如果拒絕運送，之後就會以種種方式刁難，可能下次就指派較爛的車次，對於公司指派車次幾乎都是要接。

我們有跑車就有錢，沒跑就沒有。

因為要投保勞保才能辦理運送業務所須之通行證，投保費用先由公司墊付，再扣我們的錢。

被告公司有調度室，車次由公司指派，指派何人運送是調度室權限；

上述情形每個司機都差不多等語（見本院卷第95、96、98、99、100 頁）。

則依葉木龍證詞，由何人運送何趟車次，皆由公司之調度室人員指派，形式上雖未強制司機接受，但實無選擇、推卻之權；

又司機有定時到場候命之義務，被告公司並設打卡設備，雖未定未打卡之罰則，但被告公司確有查察司機上、下班之舉措；

再者，被告公司對於司機各次之運送路線及送達時點，亦有監督及要求；

且被告對運送貨物之司機雖無任何形式之獎懲規定，但可藉由指派車次之次數、好壞左右司機酬勞之高低，對於司機顯有一定之懲戒效果。

綜上情事，顯見擔任司機之吳文誠，必須依時待命，等候被告調度人員指示運送貨物，且對行車路線、運送時點並有相定之限制，對其工作之執行、時間幾無自主之權，堪認吳文誠對被告公司有人格之從屬性。

另吳文誠領取之酬勞雖非固定，但仍依附於被告公司指派車次之多寡、良窳，且被動受限於被告之調度，顯然具有勞動契約之經濟從屬性、人格從屬性；

此外，吳文誠及其他執行相同工作內容之司機工作條件、模式亦均一致，亦有組織之從屬性等特徵，而與承攬關係所有不同，可見吳文誠、被告公司之間應屬僱傭之勞動契約關係，原告就此主張，堪可採認。

㈢被告雖以吳文誠與其之間應屬承攬契約關係為辯，並提出系爭契約書乙份為佐（見本院卷第23頁）。

惟究否為承攬契約抑或僱傭契約，本應以契約實質內容而定，不以形式之名稱、用詞為準，因此系爭契約書其中第三項「工資之計酬」雖約定「甲方（即吳文誠）採車趟承攬計算，該承攬金額係含蓋一切勞健保及工作所得此項所含基本薪、餐費、加班費、退休金等一切津貼（應乙方（即被告）要求餐費、加班費、退休金於計發承攬金額時已一併計入）」，而有使用「承攬」之文字，尚不因此即可斷定吳文誠、被告間必屬承攬關係。

況且該契約書起首亦有記載「甲方因業務需要僱用乙方為貨車駕駛員及捆工從事貨運有關作業務」，亦有使用「僱用」之用語，被告以吳文誠有簽訂該份契約書抗辯雙方之間屬承攬關係云云，自非有據。

又被告雖又指稱吳文誠可自行決定是否承攬他人之運送業務，亦自拒絕被告所定之車次云云，惟被告已亦自承司機不得使用被告之車輛承攬他人之運送業務（見本院卷第129 頁），可見吳文誠並無自有車輛可供其執行運送業務，衡以吳文誠及其他司機又須定時到停車場等候調度指派運送業務，當無可能再行承攬他人之運送業務，被告就此所辯之情節，本難以成真。

又依葉木龍所述，司機若拒絕調度室指派之車次，實質上將受不利之刁難例如再行指派之車次不若他人，進而影響可抽得之運送所得金額，亦非被告所指司機得以自由決定接受指派與否。

參以，吳文誠及其他司機如未依時到停車場候命，仍有須向被告請假之要求，亦經被告陳明在卷（見本院卷第133 頁）。

可見吳文誠擔任司機一職，並非如被告所述，對於被告公司指派之運送業務有任意接受、自主決定之權，被告所辯，皆不足採。

㈣被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年金給付。

前項遺屬請領遺屬年金給付之條件如下：二、子女符合第54條之2第1項第3款規定者。

前2 條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資1 次發給5 個月。

遺屬津貼：參加保險年資合計已滿2 年者，按被保險人平均月投保薪資發給30個月。

勞保條例第63條第1項、第2項第2款、第63條之2第1項第1款前段、第3款第3 點分別定有明文。

而投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。

同條例第72條第3項亦有明文。

而原告為吳文誠之繼承人，符合上揭條文所請之請領條件，已向勞保局請領喪葬津貼及遺屬津貼共計35個月之平均月投保薪資乙節，亦有該局102 年12月17日保給核字第00000000000000號函文乙份可查（見本院雄勞調卷第13頁）。

然依該函所示，勞保局僅以平均月投保薪資19,200元核算津貼，原告因而僅有領得672,000 元。

而參依兩造所協議若以吳文誠實領薪資為基準，平均月投保薪資以42,317元計算，則原告可領取之遺屬及喪葬津貼計1,481,095 元（42,317元X35 個月=1,481,095元），因此扣除原告已領之672,000 元，被告自應再給付差額計809,095 元。

又雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；

雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

勞退條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

又勞工於請領退休金前死亡者，應由其遺屬或指定請領人請領一次退休金。

同條例第26條第1項亦有明文。

是以，被告既未替吳文誠以實領薪資提撥退休，而僅先墊支復又自薪資回扣乙節，業經葉木龍證述如上，被告自應負擔賠償原告退休金差額，經兩造協議計19,185元（見本院卷第134 頁）。

基上，原告請求被告給付828,280 元（809,095 元+19 ,185元=828,280元），依法有據，應予准許。

至被告雖抗辯吳文誠在其任職不足10個月，不應負擔該等津貼之差額，且吳文誠亦有同意以19,200元之金額投保勞保云云，惟有關津貼之領取，係以勞保局為核發機關，並以被保險人參加保險年資為要件，此見勞保條例第63條之2 規定可明，並非以被保險人在同一雇主任職期間之長短為基準，況津貼本由行政機關核付，倘若被告如實申報，當無再行給付差額之必要；

另勞退條例規定雇主應提撥勞工之退休金，不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳勞工退休金之提繳率為百分之6 ，是雇主自不得將應提繳之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。

再因勞工退休金條例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設（勞工退休金條例第1條第1項參照），且除勞工退休金條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代雇主應為勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之規定，亦為同條例第6條第2項所明定，可見上開雇主應按月提繳勞工退休金之規定係屬強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，果有此約定，亦為無效，因此被告抗辯吳文誠亦有同意以19,200元投保云云，於法有違，不足採認。

六、綜上所述，原告依吳文誠、被告勞動契約關係，請求被告給付喪葬、遺屬津貼及退休金之差額計828,280 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年7 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造均已陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
勞工法庭 法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 林雅姿