臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,建簡上,8,20150819,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建簡上字第8號
上 訴 人 中衛營造工程有限公司
法定代理人 陳聖展
訴訟代理人 林幸郎律師
被上訴人 益東工程有限公司
法定代理人 郭文慶
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年11月7 日本院高雄簡易庭103 年度雄建簡字第10號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人前於民國102 年12月16日委託上訴人施做「大寮區八德路雨水下水道興建工程」之瀝青鋪設工程（下稱系爭工程），雙方約定每公噸以新台幣（下同）1,800 元計算，以實做數量計價，並簽訂合約書1 紙（下稱系爭契約書）。

被上訴人依約施做完成後，合計使用瀝青數量為167.26公噸，金額合計為301,068 元。

詎上訴人遲不付款，爰依系爭契約書之約定，提起本件訴訟等語。

於原審並聲明：上訴人應給付被上訴人301,068 元，及自103 年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人以：上訴人未持有系爭契約書，亦未在其上簽章，故其上蓋用之上訴人、法定代理人陳聖展之大、小章印文（下稱系爭印文）均為偽造，況系爭工程係由晉紘工程行之訴外人曾鈺涵（綽號：阿德）承包，故兩造間無契約關係，被上訴人向上訴人請款自屬當事人不適格，且無理由等語置辯。

於原審並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審審理結果，認被上訴人具當事人適格，兩造有簽訂系爭契約書，被上訴人並已竣工完成，上訴人應付款，而判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告被上訴人得假執行、上訴人如預供擔保後，得免為假執行。

四、上訴人不服，提起上訴，除援用於原審主張及陳述外，並補充：系爭契約書上印文之樣式為上訴人用於支票之印章，不是公司登記之印章，該印章由陳聖展保管，不是陳聖展蓋的，不知道系爭契約書上為何蓋有此章，可能是偽刻，且其上無被上訴人之用印，可見兩造間未簽立系爭契約書；

又曾鈺涵從頭到尾負責工程，刨除重鋪前之工程款（含材料費、施工費用）合計442,800 元之支票，上訴人係在工地親手交給曾鈺涵，非寄送予被上訴人，被上訴人提出之信封非上訴人製作，驗收不過後，監工之永合工程顧問有限公司員工即訴外人陳俊宇就有找曾鈺涵趕快重新刨除重舖，上訴人與曾鈺涵透過訴外人洪基峻協商，應由曾鈺涵負責重鋪，曾鈺涵跟上訴人說沒有錢，上訴人表示檢驗費用由上訴人來支付，後來也付了10幾萬元，所以從頭到尾上訴人都是跟曾鈺涵協議，曾鈺涵係僱請被上訴人施工重鋪，曾鈺涵說後來已改受僱於被上訴人並不實在，系爭工程乃曾鈺涵所承包，被上訴人為其下包，故兩造間無承攬契約存在，上訴人在估價單上簽名不足以證明有系爭契約書存在，系爭工程應由被上訴人與曾鈺涵連帶負責等語。

於本院並聲明：原判決廢棄；

被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人除援用於原審陳述外，於本院補述：上訴人將系爭契約書與上開442,800 元之支票一併寄送予被上訴人，且曾鈺涵第一次做刨除時，尚未在被上訴人任職，但第二次刨除工作時，已受僱於被上訴人，估價單簽署時，就是要開始刨除重鋪時，估價單寫明每噸1,800 元，數量依實做數量計算，並非單純簽收AC材料，且在刨除重鋪前，上訴人有親自到被上訴人與被上訴人之法定代理人郭文慶親自協定刨除重新鋪設費用如何計算等語。

於本院並聲明：上訴人之上訴駁回。

五、兩造協議不爭執事項（見簡上卷第118至119頁）：㈠被上訴人有施作大寮區八德路雨水下水道興建工程之瀝青鋪設（即系爭工程）。

㈡刨除重鋪前之工程款（含材料費、施工費用）合計442,800元，上訴人已簽發支票給付，有岡山區農會支票影本1 份可考（見原審卷第63頁、簡上卷第62、63、95頁）。

㈢系爭工程由永合工程顧問有限公司監造，系爭瀝青混凝土材料配比係以主辦機關所核定之廠商資料（光隆）為主，經SGS 試驗室報告所示，瀝青含量與篩分析與原提送之瀝青混凝土配比有異，應挖除重鋪，於102 年12月16日進行刨除重鋪之工作，有永合工程顧問有限公司103 年9 月29日函文1 份可考（見原審卷第82至87頁）。

㈣102 年12月16日於工地進行刨除重鋪工程時，被上訴人之法定代理人郭文慶提出估價單交由上訴人之法定代理人陳聖展簽收，有估價單1 份可考（見岡簡卷第5 頁）。

㈤被上訴人使用瀝青167.26公噸，有瑞榮瀝青股份有限公司之進出貨單6 張可考（見岡簡卷第7 至9 頁）。

㈥被上訴人提出之「刨除重鋪協議合約書」記載：「1.材料AC貴公司支付以磅單噸數計（實作實算）1T＠1800；

2.刨除+施工本公司負擔），並蓋有上訴人、陳聖展之大、小章（上訴人否認大、小章之真正性）。

六、本件爭點厥為：兩造間有無成立系爭工程承攬契約（見簡上卷第119 頁）？經查：㈠被上訴人主張兩造間有系爭契約書存在，亦即上訴人有委請被上訴人施做系爭工程乙情，業據被上訴人之會計人員李玫於原審結稱：被上訴人施做系爭工程，最初是因綽號阿德之人向被上訴人接洽，表示陳聖展要鋪設瀝青，陳聖展並至被上訴人處協商系爭工程事宜，後兩造約定由被上訴人鋪設系爭工程之瀝青，但第一次鋪設之瀝青後因上訴人瀝青配比資料有誤，導致試驗不通過，故第二次兩造又簽訂系爭契約書以施做系爭工程，先由伊將系爭契約書繕打完成，傳真予上訴人，伊並告訴陳聖展系爭契約書已繕打完畢，請上訴人用印後寄回被上訴人處，嗣上訴人在系爭契約書用印後，即郵寄予被上訴人等語（見原審卷第38至42頁），復有陳聖展為寄件人寄發信件予郭文慶之信封1 份可憑（見原審卷第64頁）；

核與證人曾鈺涵於原審結稱：郭文慶與陳聖展在工地就有接洽系爭工程，被上訴人施做系爭工程後，鋪設時因瀝青混凝土配比問題，並未通過驗收，後來被上訴人刨除瀝青重鋪後才驗收合格，伊另有見到陳聖展簽立估價單等語（見原審卷第90至95頁），復於本院審理中結稱：伊經由洪基峻介紹認識陳聖展而承包大寮區八德路雨水下水道興建工程，用惠順工程有限公司名義承包，依圖面一平方公尺250 元計價，總工程金額約50萬元，AC鋪設一層5 公分，總計要鋪設10公分，伊只有鋪設5 公分，上訴人沒有驗收也沒試驗，就要求伊刨除，這是第一次刨除，伊會怕如果以後上層完成後，還會不會要伊刨除，所以在工程還沒有驗收時，就是底層做完還沒驗收時，伊介紹兩造洽談，伊就表示不要承包了、退出了，刨除伊施作之5 公分之工程係由被上訴人施工、請領工程款，伊只有在工地，沒有參與工作，刨除後伊才受僱於被上訴人，因郭文慶表示伊對於工地較熟悉，要伊留在那裡幫忙，伊沒有領固定月薪，薪水一個月付二次，依工作日數計算薪水，被上訴人刨除伊施作之5 公分後，有重鋪路面AC層，一天二層，各5 公分，總計10公分，工程驗收時，郭文慶也有到場，驗收因配比原因未過，需刨除，是第二次刨除，陳聖展於11月間有打電話詢問伊被上訴人公司地址，要直接到該處找郭文慶洽談，伊另與陳聖展在岡山吃飯時，陳聖展拿出被上訴人之估價單，要伊處理刨除重新施工後續問題，伊說可以幫忙，會回去跟郭文慶講，但要伊全權處理，伊沒有辦法，伊認為陳聖展應該要去找被上訴人，請陳聖展去跟郭文慶談，伊不了解為何陳聖展就是要找伊處理，伊沒有看過兩造間系爭契約書等語（見簡上卷第33至42頁），及原審函詢系爭工程刨除重鋪施做之原因為材料配比錯誤所致，且上開估價單上確有陳聖展之簽名等情相符，有永合工程顧問有限公司函文暨試驗報告及估價單各1 份可憑（見原審卷第82頁、103 年度岡簡字第144 號卷第5 頁），而上開證人均係就親聞親見兩造間交涉往來過程所為證述，對本件無直接利害關係，衡情尚無甘冒偽證罪責而捏詞偏頗一方之動機，證人李玫、曾鈺涵均證稱陳聖展有親赴被上訴人處協商系爭工程事宜，證人李玫並證稱被上訴人收受上訴人所寄送系爭契約書之真實性，核與證人曾鈺涵證述後續由兩造間交涉、並未見過該契約書之情相符，足認上開證人證述應非虛妄，堪可採信。

再者，上訴人既自承其已簽發支票給付刨除重鋪前之工程款442,800 元，復有被上訴人提出兌現前之支票影本及高雄市○○區○○000 ○0 ○00○○區○○○○00000000000 號函、104 年2 月13日岡區農信字第00000000000號函所附交換付訖兌現後之支票影本各1 份可考（見原審卷第63頁、簡上卷第62、63、95頁），上開支票上之印文又核與系爭契約書上蓋印公司大、小章之印文樣式，及上訴人當庭提出之大、小章，其等字體、文字配置方式、筆畫勾勒及印文大小均屬相同（見簡上卷第49、165 頁），而上訴人之大章係黑色印章，側邊正前方有突起白點，黑色漆已有使用許久之脫落痕跡，小章上貼有以藍色原子筆書寫甲存之字跡，另一面以黑色原子筆寫有「中衛」二字乙情，業經本院當庭於準備程序中勘驗無訛（見簡上卷第43頁），上訴人既自承系爭契約書之印文樣式與上訴人之支票印鑑章相符、估價單係陳聖展簽名其上無誤等語（見簡上卷第118 頁），惟以上訴人需用印章為由，不願將上訴人之公司大、小章與系爭契約書送請鑑定（見簡上卷第121 頁），自無其他證據可認系爭契約書上印文係出於偽造，本院認上開證據綜合評價後，足認系爭印文應為真正，而可認定兩造間有系爭契約書關係存在，堪以認定。

上訴人辯稱並未在系爭契約書上用印、係將支票交給曾鈺涵、並未寄給被上訴人云云（見簡上卷第118 、121 頁），均無可採。

㈡上訴人雖舉證人洪基峻、陳俊宇為證，主張其從頭到尾均與曾鈺涵協議、締約云云。

惟查，證人洪基峻證稱：伊介紹曾鈺涵向上訴人承包在中寮之瀝青工程，之後由其等直接溝通，伊沒有參與，後來陳聖展說工程驗收未過，叫伊陪同協調，伊等於10月左右，在岡山羊肉攤那裡協調關於工程款有無溢領，曾鈺涵有表示要回去找老闆討論工程款到底要多少錢、責任制或按施工次數請款，但沒有結論，後來上訴人跟曾鈺涵怎麼處理伊不知道，就伊認知該工程係曾鈺涵個人承包，跟他說的老闆沒有關係，伊不知道曾鈺涵老闆是誰，也不知道曾鈺涵之工程叫何人幫忙施工，也不認識被上訴人之法定代理人，也不知道曾鈺涵與陳聖展有無終止合約等語（見簡上卷第29至33頁）；

及證人陳俊宇證稱：伊任職永合工程顧問公司，公司與市政府有合約關係，伊係該公司關於系爭工程「高雄市大寮區八德路雨水下水道新建工程」之現場監工，系爭工程由上訴人承包，伊在工地時都與陳聖展接洽，陳聖展每天都在，有問題都由陳聖展處理，伊不曉得上訴人之下包商，也沒有接洽，好像是被上訴人，伊沒有參與上訴人與他人間之協調，工人部分要看當天施作什麼樣工程，若是施作鋼筋包紮，就是鋼筋工人，若是施作模板，就是模板工人，伊所看到之工人應該就是上訴人之下包，且伊知道是送「瑞榮」之瀝青料，所以伊認為上訴人之下包商應該是向「瑞榮」取料，驗收則係由水利局負責，驗收沒過係因送審所使用材料與後面實際所使用材料之公司不一樣，所以瀝青料的配比會有不一樣數據（見簡上卷第131 至136 頁）；

是以證人洪基峻或陳俊宇均對於上訴人究係轉包與何人一事並不清楚，且陳俊宇提出之永和工程顧問有限公司102 年12月10日永字第0000000 號函、永合工程顧問有限公司102 年12月12日永字第0000000 號函、高雄市政府水利局102 年12月19日高市水市一字第00000000000 號函（見簡上卷第144 至150 頁），均僅係重刨之過程，為兩造所不爭執（見簡上卷第153 頁），自無從採為有利於上訴人上開主張之論據，上訴人此項主張不足以推翻前述兩造間存有系爭契約書之認定。

㈢兩造間既有系爭契約書存在，且系爭工程已竣工，被上訴人依系爭契約書之約定，請求上訴人應給付本件167.26公噸瀝青原料之工程款共301,068 元（1,800 元×167.26=301,068元）及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭契約書之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人301,068 元，及自103 年8 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並因係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告即本件上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款、第392條第2項規定，職權宣告被上訴人得假執行、上訴人如預供擔保後，得免為假執行，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，亦無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第七庭 審 判 長 法 官 謝雨真
法 官 林幸頎
法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 葉正昭