臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,重訴,331,20150807,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第331號
原 告 譚玉鳳
被 告 盧虹霓
盧虹蘭
共 同
訴訟代理人 王正宏律師
複 代理人 林怡君律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國104 年7 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告盧虹霓應將坐落高雄市○○區○○段○○地號土地及其上同段一一五建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號）所有權移轉登記予原告。
被告盧虹霓應給付原告新臺幣肆佰壹拾玖萬壹仟柒佰柒拾伍元及自民國一百零三年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告盧虹霓負擔。
事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1 、2 款定有明文。

原告於起訴時，原聲明：（一）被告盧虹霓應將坐落高雄市○○區○○段00地號土地及其上同段115 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告。

（二）被告盧虹霓應給付原告新臺幣1,104 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（院一卷第3 頁）。

嗣於本件審理中，追加盧虹蘭為被告，並就上開第（二）項聲明，變更為：（二）被告盧虹霓應給付原告504 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

（三）確認被告間於102 年9 月5 日就系爭房地所設定之第三順位抵押權不存在。

（四）盧虹蘭應將系爭三順位抵押權登記予以塗銷（本一院卷第208 頁），經核均係基於系爭房地設定之抵押權事實而為主張，與上開規定相符，原告所為變更訴之聲明自應准許。

二、原告主張：原告前於民國94年7 月5 日出資向訴外人劉秀梅購買坐落高雄市○○區○○段00地號土地及其上同段115 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房地），並借名登記盧虹霓名下，而系爭房地則為原告使用，且系爭房地之銀行貸款、稅捐及火險、地震險保費均由原告繳納。

詎盧虹霓未經原告同意，竟擅於102 年8 月20日以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權新臺幣（下同）504 萬元（下稱系爭二順位抵押權）向訴外人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）借款，再於同年9 月5 日將系爭房地設定第三順位最高限額抵押權600 萬元（下稱系爭三順位抵押權）予被告盧虹蘭，是盧虹霓對系爭房地之處分，已逾越其僅為系爭房地登記名義人之權限，而有違借名登記契約之本旨，爰以起訴狀繕本之送達，向盧虹霓為終止借名登記契約之意思表示，並於終止借名登記契約後，類推適用民法第549條規定，請求盧虹霓將系爭房地所有權移轉登記予原告。

另盧虹霓擅以系爭房地向高雄銀行抵押借款，致生原告之損害，原告亦得類推適用民法第544條規定請求被告賠償504 萬元。

再盧虹霓雖於102 年9 月5 日將系爭房地設定系爭抵押權予被告盧虹蘭，然系爭抵押權之設定乃出於被告間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，且原告本於借名返還登記請求權對盧虹霓請求返還系爭房地之所有權後，若系爭房地有系爭抵押權存在，將損及原告之所有權，使原告法律上地位陷於不安，而該不安狀態得以確認判決除去之，堪認原告就系爭抵押權之設定是否為被告間之通謀虛偽意思表示，有即受確認判決之法律上利益存在，為此，爰依民事訴訟法第247條規定及類推適用民法第544 、第549條規定提起本件訴訟，並聲明：（一）盧虹霓應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。

（二）盧虹霓應給付原告504 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）確認被告間於102 年9 月5 日就系爭房地所設定之系爭三順位抵押權不存在。

（四）盧虹蘭應將系爭三順位抵押權登記予以塗銷。

三、被告則以：否認有借名登記乙事，應由原告負舉證責任。系爭房屋是原告父親譚偉臣所購買，登記於盧虹霓名下，盧虹霓當時受僱於譚家，並出名擔任及時健康公司（下稱及時公司）負責人，盧虹霓擔心及時公司會有金錢糾紛，譚偉臣乃將系爭房屋登記於盧虹霓名下，一方面協助取得銀行資金，一方面作為盧虹霓借款及擔任負責人之擔保，乃為信託讓與擔保之法律關係，是依信託讓與擔保之法律關係，委託人尚未將債務清償前，其返還請求權尚無法發生，原告或譚偉臣應將積欠盧虹霓之債務即以盧虹霓名義向銀行貸款及借用盧虹霓名義單認及時公司負責人而向銀行、盧虹霓親友所借款項全數清償時，該返還請求權始得行使。

被告名義否認原告與盧虹霓間有借名登記契約關係存在。

縱有借名登記，亦應存在於盧虹霓與譚偉臣間。

又100 年5 月之後，譚偉臣無力繳納貸款，因為名義借款人為盧虹霓，所以盧虹霓必須籌措資金繳納房貸，因而向盧虹蘭及其他親友借款，並設定系爭第三順位抵押權給盧虹蘭，系爭抵押權設定確實有金錢交付。

原告僅空言請求被告賠償504 萬元，並未證明其受有何種損害，且系爭二順位抵押權所借得之款項，均已由譚家人取走，並非盧虹霓個人使用。

若系爭房地並無返還原告之必要，則被告就系爭房地所為處分設定負擔即難謂有損害原告權利可言，況系爭抵押權乃確實存在，又103 年5 月15日之房屋返還協議書係遭原告及其胞弟譚正中詐欺所為，被告業已發函撤銷意思表示等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、不爭執事項（院一卷第89頁）：

（一）原告於民國94年7 月5 日向訴外人劉秀梅購買坐落高雄市○○區○○段00地號土地及其上同段115 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房地）。

（二）系爭房地以94年7 月15日之買賣為原因，於94年9 月5 日登記於盧虹霓名下。

（三）系爭房地之銀行貸款、稅捐及火險、地震險保費均由原告繳納。

（四）盧虹霓於102 年8 月20日以系爭房地設定系爭二順位抵押權，而向高雄銀行借款。

（五）盧虹霓於102 年9 月5 日將系爭房地設定系爭三順位抵押權予盧虹蘭。

（六）盧虹霓與原告於103 年5 月簽訂系爭協議書。

五、本件之爭點：

（一）原告與盧虹霓間就系爭房地有無借名登記契約關係存在？

（二）原告請求盧虹霓移轉登記系爭房地之所有權予原告，有無理由？

（三）原告類推適用民法第544條規定請求盧虹霓賠償其所受損害有無理由？

（四）原告有無提起確認訴訟之法律上利益？系爭三順位抵押權之設定是否係被告間通謀虛偽意思表示而無效？

六、得心證之理由：

（一）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。

而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。

次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。

是請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。

若原告已盡舉證責任後，被告於其抗辯之事實，亦應負證明之責任。

易言之，原告就其應為舉證事項已有相當之證明，被告欲否認其主張者，即不得不更舉反證，證明其反對主張之事實。

倘被告未能提出確切之反證，則原告對其主張之事實既已為相當之證明，自堪採信為真實。

（二）經查，原告主張兩造間就系爭房地有借名登記契約關係一節，已據證人即系爭房地前所有權人劉秀梅於本院審理中證稱：原告是向我購買系爭房地之人，我張貼出售字條後，就是原告跟她的母親、弟弟一起來看屋，也是由原告跟我議價及決定價錢，也是由原告找代書來辦理簽約，在代書處簽約時，原告有說要將系爭房屋登記於他人名下，代書說要徵得我的同意，我有同意，原告告訴我因為原告已經有銀行貸款，不能再以自己名義貸款，怕銀行不會再貸給原告，所以要以別人名義辦貸款可以向銀行借得比較多錢，才要將系爭房地登記別人的名字等語（院一卷第163-167頁）；

佐以系爭房地之買賣契約，確係原告與劉秀梅所簽，其中第8條並已明確約定「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選定或指定之」，有買賣契約在卷為憑（本院一卷第8 頁），均與證人劉秀梅所正吻合，足見原告購入系爭房地之時，即已表明與系爭房地之登記名義人間，乃基於向銀行借貸資金之需求，而借用他人名義為登記。

另系爭房地之買賣價金，其中簽約金80萬元由原告本人於代書面前交付劉秀梅，第二期款項270 萬元乃由原告扣儲已繳納稅金、代書費後，將餘款2,154,072 元匯入劉秀梅名下郵局存摺，除據劉秀梅結證在卷，亦有內容相符之郵政存簿儲金簿在卷可為憑佐（本院一卷第177 頁），至尾款既經向銀行貸款，因而自然由盧虹霓名下帳戶逕匯入劉秀梅帳戶。

再者原告亦實際繳納辦理買賣過戶之地政規費、契稅及系爭房地之房貸、火災保險，有相關收據、匯款單在卷可佐（本院一卷第18、19、20、230 、232 頁），綜合上開系爭房地於購入之初，即由原告出面看屋、議價、簽約、付款，事後由原告繳納相關費用等情，更可認原告為系爭房地之實際權利人，而與劉秀梅所證僅是因辦貸款之故須向他人借用名義等情吻合。

是足認原告向劉秀梅購入系爭房地後，確係基於盧虹霓間之借名登記契約，而將系爭房地登記於盧虹霓明下已明。

（三）被告雖辯稱系爭房地乃基於信託讓與擔保之法律關係而登記於盧虹霓名下，以擔保盧虹霓擔任及時公司負責人及譚家向伊之借款云云，惟被告等迄未能提出與原告或譚偉臣間有何上開約定內容記載之書面契約或直接證據以實其說。

被告等就所謂借款關係之當事人，或泛稱「譚家」或稱「譚偉臣」，前後陳述更不一致而無從確認，更足啟人疑竇。

被告雖引譚偉臣之日記內容，以證明盧虹霓確有借款情事，惟觀諸所引相關日記內容所記載「. . 讀書會借30萬元」、「昨晚盧虹霓執行長交來20萬元」、「向讀書會借款」、「玉鳳要求我調30萬元. . 支票已面交執行長盧虹霓」、「我向盧虹霓借2 萬湊足6 萬4 千元先交彩鳳匯去日本」、「盧虹霓今天去銀行調現金台幣30萬元交給玉鳳使用」、「「玉鳳三多二路四間店面裝潢需款約六佰萬元除我已向盧虹霓調現480 萬來日前送了60萬外還有420萬元，今在調現100 萬共520 萬元. . 匯款玉鳳第一銀行帳戶內」、「為了急於開業我已向盧虹霓（讀書會）調..420萬但又調30萬及又30萬，方還60萬又要調100 萬昨已匯來，今以內子名義又向銀行貸200 萬. . . 」、「玉鳳需錢用內子名義向銀行借200 萬元. . 」、「讀書會執行長盧虹霓今天上午匯台幣40萬元到玉鳳帳戶當然票期仍開一年指明盧虹霓弄不得背書轉讓以免出問題」、「玉鳳需要用錢將命盧虹霓調70萬上午匯入玉鳳帳戶」、「」我立即電示盧虹霓將一萬美金先匯到北京. . 」、「下午接盧虹霓電話通知已於下午會給玉鳳戶頭40萬元正要我通知玉鳳票開好她明天下午來拿」、「. . .80 萬足實匯入玉鳳戶頭言定3 天即匯還金主」、「12月20日調來50萬台幣尚未開票，玉鳳今開一年期票一張由我親交調款人盧虹霓拿去給金主. . 」、「一大早交64,000元給彩鳳匯回日本.. 」、「玉鳳昨收到盧虹霓匯進35萬，今天再匯進5 萬，所以開新臺幣40萬元支票交我轉交給盧虹霓以了手續」、「不過虹霓認現在調錢十分困難可能明天上午匯40萬給玉鳳. . . 」、「玉鳳交代我告訴虹霓為健保費. . 是要請虹霓調50萬應急」等內容，實無從確認是原告實際向盧虹霓借款？或譚偉臣向盧虹霓借款？或譚偉臣指示盧虹霓去向他人以譚偉臣或原告名義借款？自無從以該等日記內容逕認盧虹霓有何須取得系爭房地以為擔保之必要。

況縱有相關借款關係，然實屬另一法律關係，且依上開日記內容，多已開立相關票據擔保，本不能當然認定因此就系爭房地需為信託讓與擔保之約定。

另及時公司乃以盧虹霓為負責人，原告事後並已於100 年8 月30日將出資額轉讓與盧虹霓，有公司基本資料查詢、股東同意書等在卷可憑（本院一卷第252-257 頁），被告復未提出其他證據證明盧虹霓僅為及時公司之人頭，是其辯稱為擔保及時公司債務云云，亦難認可採。

甚且，盧虹霓已於103 年5 月間承諾將系爭房地返還登記予原告，有系爭協議書在卷為憑（本院一卷第22頁），果系爭房地並非原告所有，盧虹霓焉有必要同意返還系爭房地給原告？至被告辯稱系爭協議書乃受吳正中詐欺所簽訂，亦未提出佐證以實其說，同無可採。

則本件原告就其所主張之借名登記法律關係，業已盡其舉證之責，被告就其所辯，仍未提出相當可信之證據，參諸上開法律規定之說明應認原告主張為真實，被告所辯為無可採。

（五）按借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。

次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。

又民法第541條第2項規定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。

故借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定，於借名登記契約終止後，得請求出名者將財產移轉於借名者。

本件兩造間就系爭房地既有借名登記契約之法律關係存在，且原告已以起訴為終止與盧虹霓間就系爭房地之借名登記關係之意思表示，則依上開法律見解之說明，類推適用民法第549條第1項、第541條第2項規定，兩造間就系爭土地之借名登記契約，業已終止，盧虹霓即負有將借名登記之財產移轉返還借名人即原告之義務。

從而，原告主張伊與盧虹霓間就系爭房地之借名登記契約關係業已終止，請求盧虹霓將系爭土地所有權移轉登記予原告，自屬有據。

（六）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。

次按借名登記契約既僅在向他方借用名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，則出名登記人自無任意處分登記標的物之權限。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀諸民事訴訟法第277條第1項前段規定亦明，本件原告與盧虹霓間就系爭房地既有借名登記之法律關係存在，盧虹霓就系爭房地即無任意處分之權利，是本件即應由被告舉證盧虹霓設定系爭二順位抵押權而信銀行貸款乃經原告同意或受委任為之。

惟被告迄未能提出原告之授權文件、委任契約或系爭二順位抵押權所貸得款項確實已交付原告之證明，自亦無從遽認被告抗辯屬實。

是原告依上開規定請求盧虹霓賠償因越權所受之損害，於法有據。

然按系爭二順位抵押權雖登記擔保債權額為504 萬，然實際所借本金僅有4,191,775 元，有高雄銀行放款客戶授信明細查詢單在卷為佐（本院一卷第128 頁），原告復未再提出證據證明受有其他損害，則其請求盧虹霓賠償之金額，自應以上開範圍為限，原告逾該範圍之請求，乃屬無據，不應准許。

（七）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。

原告主張被告間就系爭房地所設定系爭三順位抵押權行為為通謀虛偽意思表示而無效等情，業為被告等所否認，則就系爭三順位抵押權是否真實存在即屬未明，又此攸關原告所取得之系爭房地是否附有他項權利之負擔，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，是揆諸前開判例判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。

再按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在設定抵押權之情形，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該抵押權係通謀虛偽成立。

且按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。

復按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。

因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號判決要旨參照）。

是以原告應就被告間針對系爭房地所為設定系爭三順位抵押權為通謀虛偽意思表示，負舉證之責任。

末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

查被告間就系爭三順位抵押權之設定及該抵押權係擔保借款等情事，已有高雄市政府地政局新興地政事務所103 年9 月29日高市地新價字第00000000000 號函及所附土地申請書、設定契約書、國民身份證、印鑑證明等在卷可憑（本院卷第69-77 頁），則兩造間就系爭房地之物權設定真意，已足依上開登記文件、內容推認為真實，而形式上存在。

另被告等亦已提出相關款項匯入盧虹霓名下帳戶之存摺以為證明（本院二卷第11-19 頁），更難認被告間無借款交付之事實，是亦無從認系爭三順位抵押權所擔保之債權不存在。

況系爭三順位抵押權抵押權既已屬最高限額抵押權，而擔保過去、將來特定之債務，自亦不以借款債權現已發生為該抵押權存在之要件，復參諸首開法律規定之說明，無論被告能否反證，原告仍應先舉證證明被告間明知系爭三順位抵押權設定之表意非出於真意，併須證明被告間對此亦有相與為非真意之合意，實不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，逕認屬通謀虛偽意思表示。

而原告迄未舉證證明，僅以系爭三順位抵押權與常情不合為由，主張為虛偽設定，自無可取。

從而原告訴請確認系爭三順位抵押權不存在及訴請盧虹蘭塗銷系爭三順位抵押權之登記，即欠依據。

七、綜上所述，原告本於借名登記契約之法律關係，請求盧虹霓將系爭土地移轉登記予原告，並請求盧虹霓給付原告4,191,775 元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103 年9 月11日起）至清償日止，按5%計算之利息，乃有理由，應予准許。

至原告逾上開範圍之請求，乃無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第五庭 法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 劉冠宏