臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,勞小上,4,20150812,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞小上字第4號
上 訴 人 馬漢麟
被上訴人 益營造有限公司
法定代理人 葉羽庭
上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國104 年4月28日本院勞工法庭103 年度雄勞小字第36號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按小額訴訟事件，對於第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

又按上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

另按取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，原判決苟依卷證資料，斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定於形式上並未違背法令，原即不許上訴人指摘原判決認定不當而以之為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例要旨參照）。

再按依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之29第2款、第449條第1項分別定有明文。

二、上訴意旨略以：㈠兩造間具船東與船員關係，應優先適用船員法，詎被上訴人未依船員法第20條規定，對伊踐行書面通知之解僱程序，原判決竟遽認被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第2 、6 款規定，已合法終止僱傭契約，顯屬適用法規不當。

況訴外人即大副李元鈞酗酒成性，且不拘小節，伊所稱「沒看過這麼差的大副」毋寧係受李元鈞以三字經辱罵後以平衡自我心理之舉，依最高法院92年度台上字第1631號判決意旨，自未達重大侮辱程度，原判決對此事實調查尚有審酌餘地。

遑論，於民國103 年4 月29日係由船長主持現場會議，且非處航泊狀態，大副自無適用船員服務規則第36條、第58條、第59條所定職權，伊顯無訴外人即船長辛鐸、挖泥長祖君成所出具聲明書（下稱系爭聲明書）所示「以下犯上」等情形。

又系爭聲明書既屬訴外人即被上訴人之職員曾麗燕所提出，當有失公允之虞。

㈡伊之船員服務手冊，於103 年5 月7 日遭登載「卸職」，且被上訴人亦付薪至該日，可見被上訴人於該日即終止僱傭關。

而被上訴人於斯時僅有星海9001船舶（下稱系爭船舶）與所屬船員，別無其他船舶或船員，被上訴人自無可能對伊為調職處分，原判決逕以曾麗燕證述、辛鐸與訴外人即被上訴人所屬工地專案經理廖勇誌、採購經理宋信宏所出具聲明書、及中華電信公司通話明細表，遽認伊自103 年5 月8 日起至同年月20日止有曠工逾3 日情況，自有未查明事實之判決疏漏。

況兩造地址僅相距4.9 公里，且利用存證信函為送達之通知亦甚普遍，被上訴人捨此不為，僅以電話通知，實有依據不足；

曾麗燕之證述內容有瑕疵；

辛鐸、廖勇誌及宋信宏等之聲明書，未經合法調查，不足為證據；

又證人李鳴仲未曾提及「103 年5 月8 日回公司報到及說明事件經過」，原判決竟錯誤引用，足見原判決判斷不當。

㈢再者，船員法第20條之懲戒性解僱事由，並無勞基法第12條第1項第6款所定事由，原判決竟不當引用勞基法第12條第1項第6款規定，遽認被上訴人合法終止僱傭契約。

況縱認被上訴人得依勞基法第12條第1項第6款規定終止僱傭契約，被上訴人亦應符合船員法第20條第2 、3 項所定書面通知程序，原判決對此未予查明，核屬判決不當，兩造之僱傭契約自屬存續。

爰依法提起上訴等情。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣10萬元，及自起訴日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人指摘原判決未適用船員法之規定，及適用最高法院92年度台上字第1631號判決意旨不當，遽認被上訴人適法終止僱傭契約，具違背法令等情，應認已符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其上訴合法。

四、茲就上訴人上訴理由，析述如下：㈠上訴人固以：原審逕依系爭聲明書，遽為伊對李元鈞為重大侮辱之不利認定；

僅憑電話通聯記錄、曾麗燕之證述、辛鐸、廖勇誌及宋信宏等之聲明書，遽認伊自103 年5 月8 日起至同年月20日止有曠工逾3 日情況，顯有事實調查違誤、證據取捨不當之違法云云。

然參酌原審判決於事實及理由欄，係本諸證人李鳴仲之證述、系爭聲明書之內容，暨參酌船員服務規則所定大副之職權，認定李元鈞係上訴人之直接主管，上訴人對李元鈞之言語衝突及肢體動作，已影響僱傭契約之存續性，而構成勞基法第12條第1項第2款所定事由；

另依據證人李鳴仲、曾麗燕之證述、與辛鐸、廖勇誌及宋信宏等之聲明書，與電話通聯記錄，認定上訴人具勞基法第12條第1項第6款所定事由，且原判決所引李鳴仲之證述內容，並無提及「103 年5 月8 日回公司報到及說明事件經過」等語（見原判決第3 至6 頁所載），可見原判決就上訴人是否具勞基法第12條第1項第2 、6 款所定事由，已依卷證資料，斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則而為證據取捨並為事實之認定，如未詳盡，充其量僅該當判決不備理由或理由矛盾之情形。

上訴人所指摘原判決關於勞基法第12條第1項第2 、6 款所定事由之認定，不符最高法院92年度台上字第1631號判決意旨、有失公允、未予詳盡調查等情，實核屬事實之認定，要屬原審之職權範圍，上訴人據此提起上訴，洵屬無據。

㈡上訴人另稱兩造屬船東與船員關係，應優先適用船員法，被上訴人之解僱，應符合書面通知程序云云。

按雇用人僱用船員，應簽訂書面僱傭契約，在國內應送請主管機關核可，在國外應送請中華民國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構認證或驗證後，受僱船員始得在船上服務。

僱傭契約終止時，亦同。

船員法第12條第1項定有明文。

準此，雇主在僱用船員時，即須簽訂書面契約，並在國內或國外相關機構認證或驗證，始發生效力。

船員僱傭契約不僅為要式契約，且契約需在國內或國外相關機構認證或驗證，是為契約之效力要件。

足見船員僱傭契約需具備書面及在國內或國外相關機構認證或驗證，始合法生效。

惟查，上訴人未曾舉證證明兩造間已依船員法第12條第1項之規定簽訂書面僱傭契約後，並經國內主管機關核可，或送請中華民國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構認證或驗證，卷內亦無其他資料足資認定兩造之僱傭契約已踐行上開程序，揆諸前開規定，兩造間之僱傭契約自不生船員法所定僱傭契約效力，則上訴人徒以原判決未適用船員法相關規定，而具違背法令云云，亦屬無據。

㈢綜上所述，原判決既無上訴人指摘違背法令之處，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回。

五、末按，小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，為民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項所明定。

本件小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用應由上訴人負擔。

查本件第二審裁判費用為1,500 元，自應由上訴人負擔，爰併予確定。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第七庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 林幸頎
法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 葉正昭