臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,勞訴,54,20151224,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第54號
原 告 陳艾迪
訴訟代理人 郭家駿律師
被 告 被告陳永祥即高雄市私立威爾斯美語短期補習班
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
胡家寧
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104 年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、查涉外民事法律適用法於民國99年5 月26日經修正公布，並於公布後1 年即100 年5 月26日施行。

按涉外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，涉外民事法律適用法第62條定有明文。

復按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；

當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，修正前涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段亦定有明文。

查原告為外國人，其主張自96年7 月起至被告處兼課教授英文，嗣受僱於被告為專任教師，惟被告未給予足夠之工作時數，且未依法投保就業保險，其業已終止兩造間勞動契約，應得請求被告給付資遣費，並賠償原可依就業保險法請求之失業給付等語，屬法律行為發生債之關係，且兩造間並未約定應適用何國法律，核屬當事人意思不明，又兩造間之聘任契約係於我國簽訂，亦為兩造所不爭執，依上開規定，自應以行為地即簽約地之我國法為準據法。

二、原告主張：伊為加拿大國籍，於96年7 月起至被告處兼課教授英文，約6 個月後，伊同意被告由當時教務即訴外人張茂鑫提出雇用伊為專任教師之要求，因此具有每週18小時之保障授課時數，時薪增加為新臺幣（下同）680 元，惟須配合被告排課，依被告調派支援分校、機關團體外包課程、聖誕活動等，且不得在外兼課，並具有固定教室、專屬置物櫃、教室鑰匙等，與其他兼職教師完全不同，兩造間之契約應為勞動契約，況被告因未替伊加保勞工保險，業經勞動部勞工保險局核處罰緩，且被告係以薪資所得項目為伊之報酬報稅，足證伊確受雇被告為勞工。

惟被告竟未替伊投保勞工保險、就業保險，且自103 年12月起自行減少伊之上課時數，改以時薪較低之兼職教師授課，並於104 年1 月25日應寄發次月授課課表時，未將課表寄予伊，經伊以簡訊詢問亦不予回應，嗣經詢問學生始悉被告已將伊之課程改由兼職教師授課，則被告既未依約定提供伊足夠之上課時數，甚而於104 年2 月份完全未排課，伊應得依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，且伊於104 年1 月30日向高雄市政府勞工局申請調解，請求被告依勞動基準法第17條之規定給付資遣費及預告工資，即已為終止兩造間勞動契約之意思表示，又如認此無終止契約之效力，伊曾委由律師於104 年3 月4 日發函至被告之營業住址表明終止勞動契約，該函雖未經領取而退回，惟被告並未變更營業住址，該址顯不可能無人回應而未收信件，被告應係故意拒收法律文件，以該函業已達到被告之支配範圍內，是應認該終止契約之意思表示已送達於被告而發生效力。

故而伊應得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，向被告請求給付資遣費，且伊固然符合勞工退休金條例第7條第1項第2款之規定，但被告未依勞工退休金條例之規定為伊提繳退休金，則伊應屬不適用勞工退休金條例之退休制度者，而應依勞動基準法之規定計算資遣費，則以伊終止勞動契約之事由發生在103 年12月，伊平均工資應為103 年11月起回推6 個月計算，即為每日1,680 元、每月5 萬400 元，而伊之年資為7 年，是應得請求被告給付資遣費35萬2,800 元。

又被告未為伊加保就業保險，致伊無法依就業保險法第16條第1項之規定請領失業給付18萬1,440 元，伊應得依同法第38條第1項之規定請求被告賠償之，為此爰依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條、就業保險法第38條第1項之規定提起本訴等語。

並聲明：㈠被告應給付原告53萬4,240 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：原告於伊處擔任教師無需服從雇主權威，且無懲戒、考績考核，原告可自行決定是否接課，例如伊本於103年間委由原告承攬千葉貿易有限公司（下稱千葉公司）之英文教學課程，惟原告竟於104 年1 月28日自行向千葉公司表示不再至該公司上課。

又原告接課後亦僅需於授課時間到場授課，於授課後即得自行離去，無須分擔其他同仁工作，與其他同僚間無分工合作之情，原告授課外其餘時間伊均不過問，原告可自行兼課或為其他兼差，且原告之工作無需親自履行，其若曠職未到或臨時請假，伊委請他人代課即可，另伊乃係依原告上課時數給予鐘點費，並無固定月薪，伊有盈餘或虧損時也無加給或減少獎金予原告，是原告與伊間並無人格上、經濟上、組織上之從屬性，伊與原告間之契約性質乃為承攬而非勞動契約，並無勞動基準法之適用。

又縱認兩造間為勞動契約，伊就與原告約定且已發生之薪資債務未曾給付遲延或不完全給付，應無勞動基準法第14條第1項第6款之適用，又依原告主張，其早於103 年11月25日即知悉伊調整其薪資給付內容，依勞動基準法第14條第2項之規定，原告至遲應於103 年12月25日前為終止契約之意思表示，原告迄至104 年1 月30日始提出勞資爭議調解，於同年3 月4日方以律師函主張終止勞動契約，顯已逾除斥期間。

另縱伊確須給付資遣費並賠償失業給付，原告之平均工資應自終止契約時即104 年3 月起回推6 個月計算，且失業給付應以投保薪資而非工資計算，原告計算之金額亦有錯誤等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠原告為加拿大國籍，自96年7 月1 日起經被告聘任為英文教師，惟被告並未為原告投保勞工保險，亦未按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

㈡原告前與在中華民國境內設有戶籍之國民即訴外人陳昭樺結婚，於95年間以依親為由領有我國居留證迄今。

㈢原告於被告處授課之薪資乃依實際授課鐘點計算，並無底薪，且無課時無庸留守補習班。

五、本件原告主張伊與被告間存有勞動契約，惟被告未依法為其投保就業保險，且嗣未依約定提供伊足夠之上課時數，伊業終止兩造間之勞動契約，請求被告給付資遣費並賠償失業給付云云，被告則以前揭情詞置辯。

是本件之爭點應在於：㈠兩造間之契約是否為勞動契約？㈡原告得否依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，並請求被告給付資遣費？金額為何？㈢原告得否依就業保險法第38條第1項請求被告賠償無法請領失業給付之損害？金額為何？茲分述本院得心證之理由如下：㈠按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第6款、第1款、第3款定明文。

是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。

而所謂從屬性具有下列三個內涵：㈠人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。

㈡經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。

㈢組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。

至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

經查：⒈原告固主張伊至被告處兼課教授英文約6 個月後，同意被告由當時教務即訴外人張茂鑫提出雇用伊為專任教師之要求，具有每週至少18小時授課時數之保障，時薪增為680 元，但應配合補習班需要在週末上課，且不得在其他美語補習班兼課，與其他兼職教師不同云云，惟證人張茂鑫到庭證稱當時因其主管認原告上課時數已接近全職員工時數，且時薪又高，要求其刪除原告上課時數，然其與原告亦有私交，進退兩難，乃提出折衷辦法即簽訂原告為正式員工，經被告同意後，其曾詢問原告是否同意擔任被告全職外籍講師，但原告對於合約內容有意見，認為該合約內容多半為公司著想，未慮及員工福利，升遷或細部均以公司為主，因此不願意簽定書面契約，嗣其於原告不知情之情況下，偽造文書為原告簽訂合約，因其認此為權宜之計，又其當時沒有與原告說每週至少18小時鐘點，也沒有明確說每月40小時，而是與原告說明主管要刪其授課時數，如果沒有簽約，授課時數會受到影響等語（見本院卷第96至98頁、第105 至107 頁），而以證人張茂鑫為被告詢問原告是否簽約之承辦人，就當時被告詢問原告是否簽約之過程應知之甚詳，且其現已離職，與原告復有私交，應無為保有工作之必要而甘冒偽證罪風險偏袒被告之可能，其上開證述內容應可採信。

則原告當時並未同意與被告簽約擔任專任教師，其當時既不同意與被告簽訂擔任專任教師之契約，自難據此其未與原告達成合意之契約向被告主張為專任教師、享有授課時數之保障，而與被告間存有勞動契約，況證人張茂鑫亦未向其明確稱有所謂保障授課時數。

至原告雖另主張伊就有無簽契約書已不復記憶，但當時確有接受張茂鑫之建議成為全職講師，如該契約書為張茂鑫代伊簽署，因張茂鑫簽署契約書並不違反伊本意，應係伊口頭上答應張茂鑫後，張茂鑫始會因時間緊迫而為伊簽署，是兩造間確已成立僱傭契約無疑，況被告當時確有與原告簽訂僱傭契約而使之成為專職講師之意，而原告亦有與被告締約成為專職講師之意，故而兩造對於契約之要素意思表示一致，契約應已成立云云，惟證人張茂鑫如上所述業明確證述當時原告並不同意簽訂契約，而原告就此攸關其權益之事竟陳以對有無簽定書面契約已不復記憶（見本院卷第136 頁），自應以證人張茂鑫所述為可採，又證人張茂鑫亦證稱員工契約內容與身分比較像是要困住外籍講師，如果原告簽約，原告之薪資、對公司是否滿意、上課時數全部要比照公司規定辦理，因此原告才猶豫很久等語（見本院卷第97頁），則原告當時應係對於契約內容中之上課時數、薪資等項均具有疑義始未予同意，而工作時數與薪資乃為僱傭契約必要之點，原告對此既有疑義而未予同意，其當時縱便就擔任專職講師與被告有所共識，亦難認兩造間就聘任專職講師之契約業已成立，是原告上開主張亦委無可採。

⒉原告固主張伊除需配合補習班需要接受排課，並依補習班之調派支援其他分校、所承接之機關團體外包課程或聖誕活動，且於被告處具有置物櫃，與其他兼職老師不同云云，惟證人張茂鑫到庭證稱被告一般兼職講師可至被告其他分校上課，被告亦會排定機關團體客制化課程、週末課程給一般兼職講師上課，而補習班聖誕活動一般兼職講師亦可依其意願參與，原告可以不用參加該等活動，惟原告均有參與，原告之置物櫃為其將自己之置物櫃讓與原告使用等語（見本院卷第101 至102 頁），而證人張茂鑫應無偏袒被告之可能已如前述，且其曾任被告教務，對於被告課程安排情況與內部規定應知悉甚詳，其證述內容應可採信。

則被告一般講師亦會依被告之調派支援其他分校或被告所承接之機關團體外包課程，且原告本得依自由意願參與被告所舉辦之聖誕活動，是原告上開主張亦非可採。

⒊原告於被告處授課之薪資乃依實際授課鐘點計算，並無底薪，已如前述。

又證人張茂鑫復到庭證稱其原在被告處擔任全職講師，後改任教務長，被告課程之排定乃係與講師協調後，由其決定，講師除有課需至被告處上課外，其餘時間不用留守補習班，如原告請假，由其負責找老師代課，請假期間即由代課老師領取鐘點費，被告對內部員工才有打考績，對於講師僅需上課打卡，並無所謂之懲戒或考績，又後來因牽扯到正職員工問題及其他分校發生講師很受歡迎，但因中間被抽成太多而離開被告自行開設補習班，被告不滿意此種情況，因此如某講師上課時數很多的話，要向講師說盡量不要在外兼課等語（見本院卷第95頁、第98至99頁、第101 頁、第103 頁）；

證人即被告現任教務黃一涵則到庭證述原告沒有課時可無庸留守補習班，亦無須參加補習班其他活動，被告對原告沒有懲戒或考績，原告臨時無法上課請假時，如提前一天告知，其會尋找代課老師上課，如果是臨時請假只能取消。

另其排定課程之方式，如為增加之新課程，即詢問講師是否有空堂，但亦可拒絕，如為舊課程，原則沿用舊的講師，但如講師想要請假，即尋找其他講師或取消該課程等語（見本院卷第191 頁反面至192 頁）；

證人即千葉負責與被告接洽之職員陳叡樺亦到庭證稱千葉公司英語授課時間乃係由被告之臺北總部小姐與伊洽談，但如千葉公司有事停課，或原告無法上課時，均係由原告與其直接講定調課日期，無須跟被告臺北總部洽談等語（見本院卷第197 頁反面、第198 頁反面至199 頁），而證人張茂鑫證述並無偏袒被告之可能已如前述，且證人張茂鑫、黃一涵上開證述內容大致相符，以其等均曾為被告之教務，對於被告排課、講師管理均知之甚詳，而可採信；

又證人陳叡樺與兩造均無密切之關係，且為千葉公司承辦接洽英文課程者，就原告於千葉公司上課課表之排定應知悉甚詳，是其證述內容亦可採信，則被告之課程乃係經教務與講師協調而定，原告可以依自己時間而決定是否接受被告教務之排課，被告並無片面決定原告授課時間之權利，且排定課程後原告請假僅需提前告知由教務尋找代課老師或取消課程，並無須經被告核可，甚且就機關團體課制化課程尚得自行與該機關協調調課，無庸向被告請假，且原告除授課期間無須留守被告處，得自由在外兼課，僅在接課時數較多時遭口頭建議盡量不要在外兼課，亦不需接受考績及懲戒，是原告有拒絕工作之自由，且就機關團體客制化課程於課程時間安排尚得自行彈性調課，課程完畢後即得離去，依授課時數領取薪資，甚且在外尚得兼課賺取其他經濟來源，被告對其又無考核懲戒權，足見原告於人格、經濟及組織上無一從屬於被告，原告與被告間之契約應非屬於勞動基準法上之勞動契約，而應係屬於以完成一定工作為目的之承攬契約，是原告以上開情形主張兩造間係勞動契約云云，實非可採。

⒋原告雖另主張被告因未依規定為伊假保勞工保險，業經勞動部勞工保險局查明屬實，並核處罰緩在案，且被告係以薪資所得項目為原告之報酬報稅，足證原告與被告間確係勞動契約關係云云，然勞動部勞工保險局固以104 年5 月20日保費團字第00000000000 號函函知原告，經該局查訪結果被告確未依規定申報原告加保，已依照規定核處罰緩等語，有該函在卷可按（見本院卷第73頁），惟勞動部勞工保險局之認定依法並無拘束本院之效力，且申報所得稅之薪資所得尚非僅指勞動契約之薪資所得，自不能以上開情況認定兩造間之契約屬勞動契約，是原告上開主張仍非可採。

⒌至原告雖聲請通知證人黃芷怡到庭作證，以證明被告確有給予伊授課保障時數，並聲請本院命被告提出伊與被告所簽訂之工作合約，惟原告當時並不同意簽訂契約，該契約為證人張茂鑫擅自代原告所簽立，且證人張茂鑫並無向原告明確稱具保障授課時數，已如前述，是本院自無調查上開證據之必要，附此敘明。

⒍綜上所述，原告與被告間之契約非屬勞動契約。

㈡按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。

二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民，勞動基準法第1條第1項前段、就業保險法第5條第1項分別定有明文。

是自應以雙方間具勞雇關係始有適用勞動基準法，且有依就業保險法為受僱勞工投保就業保險之問題。

查兩造間之契約非屬勞動契約，已如前述，則本件依前所述應無勞動基準法之適用，且被告亦無依就業保險法為原告辦理投保就業保險手續之義務，是原告自不得依勞動基準法之規定請求被告給付資遣費，並依就業保險法之規定，請求被告賠償其因未投保就業保險所受之損失。

六、從而原告依勞動基準法第14條第4項、第17條、就業保險法第38條第1項之規定，請求被告給付53萬4,240 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
勞工法庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 陳鈺甯