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臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第61號
原 告 游文林
訴訟代理人 陳俊偉律師
被 告 國立高雄第一科技大學
法定代理人 陳振遠
訴訟代理人 張乃文
張瓊窈
李淑娟
上開當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國104年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件原告起訴之初，應受判決事項之聲明（即訴之聲明）為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）410,328元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡確認原告之薪資為12級。
㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第1頁）。
嗣因漏計其所請求之慰勞假薪資76,384元，就聲明第1項之金額擴張為486,712元（見本院卷第29頁）；
聲明第2項變更為：被告應自起訴狀繕本送達之翌日起按時薪149元給付原告（見本院卷第105頁），與先前同項聲明均本於原告主張之年度考績已達薪級晉敘條件但未經被告晉升之同一基礎事實。
其所為之擴張及變更，符合民事訴訟法第255條第1項但書第3款「擴張應受判決事項之聲明」、第2款「請求之基礎事實同一」規定之事由，予以准許，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告自民國89年5月5日起受僱於被告擔任圖書資訊館業務助理一職，兩造有簽訂業務助理契約書（下稱系爭契約）。
依系爭契約第9條約定，原告在僱用期間如需請假時，依行政院暨所屬各機關約聘僱人員給假規定（下稱給假規定）辦理，而該規定第5條規定「例假」比照公務人員請假規則（下稱請假規則）規定。
復依公務員服務法第11條第2項、第3項規定，公務員每週應有2日之例假休息。
惟原告自任職起均在星期六、日上班整天，未曾有例假日休息，則自任職日至96年12月31日止，應休未休之例假日共計287.7日，而以原告自90年1月1日適用之時薪124元、每日8小時計算，被告應給付未休假之薪資共計285,398元（124x8x287.7元≒285,398元）。
另原行政院勞工委員會（現改制為勞動部）於96年11月30日公告，非依公務人員法制進用之助理人員如原告，自97年1月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），惟被告仍未依勞基法第36條規定及被告所制定之約用人員工作規則（下稱工作規則）第23條規定，於每7日內給與原告1日之例假休息，而自97年1月1日起至102年12月31日止，總計109日，依勞基法第39條、工作規則第18條規定，工資應加倍發給，被告應給與原告108,128元（124元x8x109=108,128元）。
㈡依系爭契約第9條約定及行政院與所屬中央及地方各機關聘僱人員給假辦法（下稱給假辦法）第4條規定，原告自90年度至92年度每年應有慰勞假7日（共21日），自93年度至96年度止，每年應有慰勞假14日（共56日），被告均未給假，因此被告應給付原告慰勞假之工資76,384元（124x8x77=76,384元）。
㈢原告父親於92年5月31日過世，依給假辦法第3條第6款規定應有喪假10日，被告未給，即應給付工資9,920元（124x8x10=9,920元）。
又原告自適用勞基法後，於颱風假時數計55.5小時，依原勞委會公告之天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第7條規定，勞工雖無法上班仍應給付工資，如有上班，則應加倍給付薪資。
而原告於96年10月6日颱風日仍有上班，其餘96年8月18日、97年9月13日、98年8月8日、8月9日及9月19日雖未上班仍應給付工資，共計6,882元（124x55.5=6,882元）。
㈣原告自90年1月1日調薪為時薪124元、支薪為7級，而自95年至97年度考績均為甲等，99、100年度考績為乙等，每年度皆達晉支薪一級之條件，自應從7級晉支薪為12級（時薪增為149元）。
惟被告迄今仍未依工作規則或人事規章辦理支薪晉敘原告之時薪，故請求被告應自起訴狀繕本送達之翌日起調整原告之時薪為149元如實給付。
㈤為此，爰依兩造間之勞動契約關係，請求原告給付486,712元（285,398元+108,128元+76,384元+9,920元+6,882元=486,712元），另自起訴狀繕本送達之翌日起，按時薪149元給付原告之薪資等語，並聲明：⒈被告應給付原告486,712元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉自起訴狀繕本送達之翌日起，按時薪149元給付原告之薪資。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告乃依據國立大學校務基金進用教學人員研究人員及工作人員實施原則，以校務基金自籌經費支應1年1聘之臨時人員，不屬給假辦法所稱聘僱人員，亦非公務員服務法之適用對象，因此於97年1月1日適用勞基法之前，原告無從依公務人員相關規定請求給與每週2日之例假。
而原告自97年1月1日起雖適用勞基法，但兩造約定原告之薪資以時計酬，迄今均未低於歷年法定之最低基本時薪，歷年所簽之系爭契約，亦未有例假日照給工資之約定，且原告受聘時已知悉其工作性質與一般正常工時者之工作時間、假日、休假日休息之情形不同，因此兩造約定之計酬方式已包含例假日照常出勤之工資，原告請求97年以後之例假日工資亦無理由。
㈡就颱風假部分，兩造既約定按時計薪，原告所主張之颱風 假其中96年8月18日、97年9月13日、98年8月8日、8月9日及9月19日等5日並未上班，自不得請求發給工資。
至於原告於96年10月6日颱風假當日固有上班，但被告已於96年11月1日給付當日上班時數（自8時44分至22時46分）14小時之薪資，並未積欠；
縱認該日13時停班之後的時數應加倍發給工資，請求權亦已罹於消滅時效，被告援引時效抗辯，得拒絕給付。
另就原告請求97年1月1日之前每週2日之例假日、90年度至96年度之慰勞假及未休喪假之工資，縱然有據，依民法第126條規定已罹於消滅時效，被告亦得拒絕給付。
㈢再者，就原告請求晉支薪級應以時薪149元計酬部分，被告於89年5月17日第18次行政會議通過之國立高雄第一科技大學編制外人員管理辦法附表所定支薪標準，僅適用於按月支薪之助理人員，非按時計薪之業務助理可援引適用，原告主張顯無理由等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自89年5月5日起受僱於被告擔任圖書資訊館業務助理，為星期六、日值班，並有簽訂系爭契約。
原本之約定時薪為100元，自90年1月1日起調整為124元。
㈡原勞委會於96年11月30日公告，非依公務人員法制進用之助理人員如原告自97年1月1日起適用勞基法。
㈢行政院人事行政總處因應颱風來襲，公告96年10月6日下午停止上班上課，但原告該日仍有上班。
㈣原告父親於原告任職期間死亡。
四、兩造爭執事項： ㈠原告於任職被告期間，於97年1月1日適用勞基法前，有無給假規定（給假辦法）、公務員服務法規定之適用？原告得否請求被告給付97年1月1日以前之例假日、慰勞假、喪假之工資及金額若干？又原告上開請求是否已罹於時效？㈡原告於適用勞基法後請求未休例假日之工資，有無理由，金額若干？㈢原告得否請求被告給付颱風假之工資？是否已罹於時效？㈣原告有無被告所制定編制外人員支薪標準表所定人員之適用？
五、本件之認定㈠原告自89年5月5日起受僱於被告擔任圖書資訊館業務助理一職，並簽訂系爭契約約定彼此之權利義務內容，本於契約自由之原則，如未違反強制規定，均應依契約約定認定各自可得請求之權利及應負之義務。
又勞基法雖於73年7月30日即已公布，並於同年8月1日生效，但依卷附之原勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告：「公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自97年1月1日生效」（見本院卷第53頁），參依被告所述，原告是以校務基金自籌經費支應1年1聘之臨時人員，因此於97年1月1日之前，除有違反其他強制規定，兩造間有關例假、特休假、喪假及晉敘等事項，應回歸兩造之系爭契約約定。
㈡原告於89年6月13日與被告所簽訂之系爭契約第9條約定『乙方在僱用期間，必須請假時，依「行政院暨所屬各機關約聘僱人員給假規定」辦理』，有89年6月13日系爭契約乙份可佐（見本院卷第52頁）；
該條約定持續列入雙方每年度簽訂之契約內容，至93年則修訂為「乙方在僱用期間，必須請假時，應事先取得甲方同意，其間不予計酬」，亦有89年至93年之各年度系爭契約可查（見本院卷第52至57頁背面）。
而原告雖引之作為請求任職日起至96年12月31日止例假日之依據，依該條約定轉引給假規定，再據以援引公務人員請假規則、公務員服務法云云，惟系爭契約第9條約定明確指定僅適用原告有請假（如事假、喪假）之需求，而非其於本件主張之例假，原告應屬誤引。
再者，查閱89年6月13日之系爭契約第12條復已約定「乙方在受僱期間，不適用公務人員休假」，原告自應受該條約定之拘束，不得以公務人員之休假規定作為請求之依據。
況且受雇者縱有請求例假之權利，如工作模式須輪、值班，亦不可能限制仍須定於星期六、日作為例假日。
是以，以原告任職之值班模式而論，其均須於星期六、日上班，偶有支援星期一至五之工作，則於每7日之中尚餘5日無須上班，自不得僅因其值班日恰為星期六、日，即可主張未有例假之休息，原告就此主張，有違誠信原則，並不足採。
又自97年1月1日之後，雖已適用勞基法規定，而勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，為該法第36條所明定。
然該條亦未限制雇主給與之例假必須定於星期六、日，原告於97年1月1日之後每週仍須於星期六、日上班、其餘5日休息之值班模式既未有任何調整，即仍不得主張被告有所謂未有給與例假之情。
基上所述，原告就例假未休之主張，不足採認。
㈢對於原告於90年度至96年度工作滿一定之年限，得否請求特別休假即原告所指之慰勞假乙節，查閱相關年度之系爭契約於並無相關約定。
而原告雖亦援引92年以前之系爭契約第9條約定，惟該條約定尚難作為例、休假之依據，已如前述。
惟對於原告之工作模式（每週僅上班2日），較一般全時勞工工作時間有相當程度縮短，學理稱為「部分時間工作勞工」，勞動部並於103年1月27日頒布僱用部分時間工作勞工應行注意事項，作為勞雇雙方適用之參考，有該注意事項乙份在卷可參（見本院卷第69至72頁）。
而該注意事項有關特別休假部分，於第陸、三、（三）「例假、休假、請假等相關權益」規定「特別休假依勞動基準法第38條規定辦理。
其休假日期由勞雇雙方議定之，年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：以部分工時勞工全年正常工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給」，衡以部分時間工作勞工之工作時間較全時勞工為短，但其權益仍不應有所差別待遇，但顧及其工時之特殊性，因此以工時比例折算特別休假，合於公平原則，自可採用。
基此，原告自89年5月5日起開始任職至其主張請求之96年12月31日止，已滿相當之年資，請求被告按年資給與慰勞假即特別休假，即屬有據。
惟姑不論原告請求依給假辦理計算慰勞假之日數是否合理，按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條著有規定。
而依勞基法第38條所定，勞工之特別休假為按年定期給與，因此如有未休而可請領工資，性質亦屬定期給付債權，即受上述民法第126條時效之限制。
而原告自承對於本件之例、休、喪假及颱風假等工資遲至其申請勞資爭議調解之時方向被告提出請求（見本院卷第118頁），參以原告於102年12月始向高雄市政府勞工局申請勞資爭議，有調解紀錄乙份可閱（見本院卷第6頁），則就其請求90年度至96年度之慰勞假以102年12月為認定之時點，皆已罹於5年之消滅時效，被告援引時效抗辯拒絕給付，即有依據。
原告雖指稱被告曾於調解之時承認原告之請求，同意核給原告慰勞假30日、喪假5.5日，依法已生時效中斷之效果云云，惟就原告之請求權時效，縱以請求最末年96年起算時效，亦已於101年12月31日時效完成，之後即無再生中斷效果之可言（最高法院62年台上第2279號判例意旨參照）。
況被告於調解程序提出願核給原告慰勞假30日及喪假5.5日之方案，本意在求調解之成立，本不應以之作為被告有何「承認」之舉，否則當事人於調解中所為不利於己之陳述或調解方案，日後或將反饋而受損，勢必有所顧忌而不願提，有違調解多需雙方讓步以達共識之制度目的，原告就此主張，自不足採。
㈣就喪假部分，原告之父於92年5月31日過世，依系爭契約第9條約定適用給假辦法第3條第1項第6款規定，應給與10日之喪假，固無疑問。
惟依原告所陳，其僅先口頭詢問人事室及圖書館組長是否有給假，人事室回復無法請喪假，組長則告知尚須送館長核示，原告即未再行請求（見本院卷第143頁），則其是否確有明確向被告提出請假之申請，尚屬不明，又喪假並非強制核給，如原告未主動依程序請領，尚無補給工資之必要。
況依該款後段規定，喪假得分次申請，每次不得少於半日，並應於死亡之日起百日內請畢。
原告自92年5月31日起加計百日即應請求完畢，縱可換領工資，原告亦已罹於短期之5年消滅時效，被告亦可援引時效抗辯，原告請求被告給付10日之喪假工資，亦難准許。
㈤就颱風假部分，原告雖主張依原勞委會公告之天然災害發 生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第7點，颱風假無法出勤工作，雇主宜不扣發工資，但應雇主之要求而出勤，除當日工資照給外，宜加給勞工工資云云，惟該要點第1點訂明「天然災害發生時（後），為保護勞工生命安全及兼顧事業單位營運需求，特訂定本要點」，性質本非屬法規命令，且該第7點使用「宜」而非「應」之用語，堪認僅具建議性質，自不得作為法律強制規定之請求權基礎。
又勞工於工作日因天然災害停止工作，並非勞基法第36條至第38條所定之假期（即例假、休假及特別休假），故無該法第40條加倍發給工資之適用。
衡以兩造於系爭契約並未約定被告應給付颱風假之工資以及如仍上班應加倍發給，被告復已給付原告其中確有上班之96年10月6日工資，原告請求被告另行給付颱風日未上班之工資及加倍發給96年10月6日工資，尚乏依據，難以准許。
㈥至就原告主張應按其考績晉敘時薪乙節，其雖有年終考績，且其填記之（年終）考核表附註欄確有記載服務滿1年，依考績分數達70分以上者晉支薪級1級等情，有原告95年度業務助理（年終）考核表乙份可查（見本院卷第8頁）。
惟依被告所辯，晉薪制度僅適用於月薪制之助理人員，因先前時薪制、月薪制助理均使用同份考核表，原告方會有此誤解，之後已有區分考核表之種類等語，已提出聘僱編外業務助理支薪標準表乙份為佐（見本院卷第77頁）。
參閱該份支薪標準表所示之支薪標準，僅有列記月薪制之晉薪級距，並無時薪制，被告所辯，確有所本。
又參以兩造之系爭契約為1年1簽，有系爭契約可查，而每年度之契約皆有明確約定原告當年度之時薪金額，亦可佐證被告就原告時薪部分均於每年度獨立約定而未納入月薪制之晉敘制度，原告即應受契約拘束，未經被告同意，尚不得片面請求調整，亦無從比照月薪制之晉敘制度，原告請求改按時薪149元計薪，並無理由。
㈥綜上所述，原告依兩造之勞動關係，請求任職日至102年12月31日之休假工資、90年度至96年度之慰勞假、喪假及颱風假工資，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另自起訴狀繕本送達之翌日起改按時薪149元計算，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出未經援用之證據，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
勞工法庭 法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 蔡毓琦
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