臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,小上,58,20150831,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度小上字第58號
上 訴 人 許秋瑾
被 上訴人 黃信豪
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國104 年5 月29日本院高雄簡易庭104 年度雄小字第888 號判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容；

(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。

民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款亦分別定有明文。

次按取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，苟事實審法院為判決時，已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為違背法令。

另小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之。

同法第436條之29第2款亦有明文。

二、上訴意旨略以：被上訴人係高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，而上訴人係高雄市○○區○○○路000 號2 樓之2 房屋（系爭2 樓房屋）所有權人，原審判決上訴人就系爭房屋應給付被上訴人損害賠償費用新臺幣（下同）35,607元，無非係以高雄市建築師公會於民國103 年11月27日第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）為論斷之依據。

然鑑定人鑑定時未拆除系爭房屋主臥室固定衣櫃（下稱系爭衣櫃），如何得知該衣櫃後方牆壁因受潮而產生損壞？原審僅以系爭鑑定報告之鑑定意見，採為判斷之依據，顯有違背最高法院79年台上字第540 號判例意旨。

又原判決命訴訟費用（含裁判費及鑑定費用）均由上訴人全部負擔，未考量本件鑑定過程係上訴人按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，有違民事訴訟法（下稱同法）第81條之規定，則原判決顯有違背法令等情，爰聲明：㈠原判決廢棄；

㈠被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查：㈠本件上訴人指摘鑑定人鑑定時未拆除系爭衣櫃，系爭鑑定報告之鑑定方式有重大違誤，原審未再踐行調查證據程序，顯有違背法令云云。

惟原審已於判決內說明，依據被上訴人於原審所提出之照片18張（見原審卷第21頁至第26頁），可知系爭房屋未受損牆面與受損牆面差異極大，系爭衣櫃背面分間牆面受漏水污染後，原油漆粉刷及1 ：3 水泥粉刷層因受潮再風乾後呈現出斑剝、粉狀現象；

而系爭衣櫃於現場勘驗時雖無法搬移，然依經驗法則及常理判斷，可知系爭衣櫃後方牆壁亦因受潮產生相同毀損狀況，同有回復原狀之必要。

並審酌系爭鑑定報告係由鑑定人實地勘查及檢測，本其工程經驗、專業知識及證據綜合判斷後，認定系爭房屋之漏水原因，係因系爭2 樓房屋主臥室盥洗室供淋浴用之冷給水管線彎管接管處漏水所致，造成被上訴人受有系爭衣櫃拆除再做新櫃之費用37,160元（材料費17,790元、工資19,370元），原牆面打除清運工資費用3,150 元，以1 ：3 水泥沙漿粉光費用8,610 元（材料費1,184 元、工資7,426 元），油漆費2,860 元（材料費308 元、工資2,552 元），共計51,780元損害，於計算折舊後，上訴人應賠償35,607元等情。

足見原審判決已審酌上開事證，斟酌全辯論意旨審認系爭衣櫃後方牆壁確實因漏水導致受損，並無僅以系爭鑑定報告之意見為判斷依據及未說明理由之情形。

準此，上訴人以前揭事由指摘原判決違背法令云云，即非有據。

㈡至上訴人另主張原審命上訴人負擔全部訴訟費用（含裁判費及鑑定費用），有違反同法第81條之規定云云。

而按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。

二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，固為同法第81條所明定。

然該條文係規定法院「得」斟酌情形命勝訴之當事人負擔全部或一部之訴訟費用，並非一有符合該款所列之情形，法院即應命勝訴之當事人負擔全部或一部之訴訟費用。

則原審依同法第79條規定，酌量情形命上訴人負擔全部訴訟費用，此為原審之職權行使，上訴人執此指摘原判決違背法令，亦非可採。

四、綜上所述，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依上訴意旨足認其上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。

查本件上訴既經駁回，第二審裁判費用1,500 元，自應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 李昭彥
法 官 楊佩蓉
法 官 張嘉芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 陳瓊芳