臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,建小上,2,20150824,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建小上字第2號
上 訴 人 福興大樓管理委員會
特別代理人 翁明源
被上訴人 胡義政
即鑫力行工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年6 月30日本院高雄簡易庭103 年度雄建小字第5 號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、上訴意旨略以：兩造於民國98年10月成立「○○大樓東側外牆整修契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人為上訴人整修○○大樓外牆（下稱系爭工程），被上訴人於98年12月底完成施工，其承攬報酬請求權依照民法第127條第7款因2 年不行使而時效消滅，原審法院未適用民法時效規定，自有違誤。

且上訴人業於104 年6 月26日提出答辯，原審法院卻無審酌，顯有判決矛盾之違背法令，為此，爰依法提起上訴請求廢棄原判決，駁回被上訴人之訴等語。

二、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。

另依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款、第436條之29第2款、第449條第1項分別定有明文。

又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，亦為同法第436條之28前段所明定，故上訴人如於上訴後提出新攻擊或防禦方法，第二審法院自不得予以審酌。

次按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效已完成，即認請求權已歸消滅，亦有最高法院101 年度台上字第1858號民事裁判要旨可資參照。

三、經查：㈠本件既應適用小額訴訟程序，則上訴人對原審判決提起上訴，並於上訴理由中表明該判決有前揭未適用時效規定之違背法令，其上訴程式於法並無不合，合此敘明。

㈡原審審酌當事人所提出卷附各項證據方法，且上訴人未曾提出書狀或陳述對被上訴人主張為任何爭執，應視同自認，系爭工程既經完工且應於驗收完成後給付，而上訴人業於98年12月11日驗收認定完工，有上訴人之區分所有權會議紀錄可稽，因而判決上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）59,000元及自99年1 月1 日起按年息百分之五計算之利息，業已詳述斟酌卷證得心證之理由，且依照上訴人之區分所有權人會議紀錄，該59,000元未給付之原因係因部分住戶尚未繳款所致（原審卷一第49頁），原審判決認定事實應無違誤，於法亦無違背。

上訴人雖主張原審判決未審酌時效抗辯，惟查，上訴人於原審未經合法代理，始終未能依法提出答辯，經被上訴人聲請選任特別代理人，原審於104 年5 月21日裁定選任翁明源為特別代理人後，隨即通知翁明源於104 年6 月22日行言詞辯論，庭期通知於104 年5 月27日寄存，於104 年6 月6 日晚上12時發生送達效力等情，有原審本院高雄簡易庭送達證書可稽（原審卷二第8 頁），惟上訴人直至辯論終結、宣判前，均無提出任何書狀為答辯。

而上訴人雖主張其有提出書狀為爭執云云，惟翁明源固曾提出書狀為爭執，但因翁明源於原審亦係被告，且其所提出之書狀係以翁明源個人之名義提出，並非以上訴人之特別代理人身分為答辯，自難將此認為係上訴人之答辯，而時效抗辯既需待當事人主張法院始得審酌，而上訴人既未曾於原審為主張，則上訴人主張業已提出時效抗辯而原審漏未斟酌云云，即無可採。

又上訴人於上訴後主張時效抗辯，此係新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436條之28前段規定，本院係屬法律審，自無從審酌之，故上訴人此部分之主張難認有理由。

㈢上訴人雖復主張原審判決有判決矛盾之違法，惟小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此對照民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定亦明，故上訴人執此為上訴理由其上訴自屬不合法。

四、綜上所述，原審判決未審酌被上訴人之請求是否罹於時效，並無違誤，上訴人猶執前詞指摘原審判決不當，顯無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論駁回之。

五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 高瑞聰
法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 王美玲