臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,抗,170,20150810,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度抗字第170號
抗 告 人 蔡明哲
相 對 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
上列抗告人因與相對人安泰商業銀行股份有限公司間聲請拍賣抵押物事件，不服本院於中華民國90年8 月22日所為90年度拍字第5025號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：相對人於民國90年8 月15日向本院對伊聲請拍賣抵押物時，於聲請狀所載伊之住所係「雲林縣北港鎮○○路000 號（下稱系爭中山路址）」，且伊斯時亦確實設籍於該處。

惟系爭裁定卷所附送達證書雖列系爭中山路址為伊之送達址，但送達處所欄竟勾選改送「文仁路424 號（下稱系爭文仁路址）」，簽收欄記載「父」及非伊名義之印文，系爭裁定對伊送達不合法。

其次，伊雖提供附表所示不動產（下稱系爭不動產）為相對人設定擔保借款債權之新臺幣（下同）1,188 萬元最高限額抵押權（下稱系爭甲抵押權）。

然該借款期間係自88年3 月22日起至108 年3 月22日止，清償期顯未屆至，且伊自相對人聲請拍賣系爭不動產起迄今，均依約清償債務，相對人所為於法未合，爰依法提出抗告等語。

二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項雖有明文。

惟按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，民事訴訟法第487條前段亦有明文。

次按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第46條亦有明文。

又按依非訟事件法第24條第1項規定（現行法第41條第1項規定）主張因裁定致權利受有侵害而提起抗告者，如未受該裁定之送達，其抗告期間，應自其知悉該裁定時起算。

所謂知悉該裁定，係指知悉該裁定之內容而言，最高法院85年度台抗字第368 號裁定意旨參照。

查，抗告人之戶籍於86年1 月3 日遷出系爭中山路址，於86年8 月23日遷出系爭文仁路址，於100 年3 月10日遷出系爭中山路址乙節，有抗告人之戶籍遷徙記錄、戶籍謄本可稽（見本院卷第4 、7 至9 頁），可見抗告人自86年8 月23日起至100 年3 月10日止，戶籍址均係系爭中山路址。

而本院對抗告人送達本院90年度拍字第5025號裁定（下稱系爭裁定）之時間係90年8月31日，所列送達址係系爭中山路址，但實際送達處所為系爭文仁路址，由「父」代為收受乙節，有本院送達證書在卷可查（見系爭裁定卷第38頁、本院卷第5 頁），固可認定系爭裁定並非送達至抗告人斯時之戶籍址即系爭中山路址，亦無在系爭中山路址因不獲會晤抗告人，而將系爭裁定付與有辨別事理能力之同居人或受僱人之情況，系爭裁定對抗告人之送達自不合法。

然抗告人於104 年6 月4 日向本院具狀聲請閱覽系爭裁定卷宗，於同年月5 日向本院繳納資料使用費，復於同年月11日以其未收受系爭裁定之送達為由，具狀向本院提起抗告，有抗告人民事閱卷聲請狀、本院自行收納款項收據、抗告人之民事聲明異議狀所載戳章在卷可查（見系爭裁定卷、本院卷第1 頁），即便抗告人於90年間未曾收受系爭裁定之送達，惟此僅影響其抗告期間之起算，要與系爭裁定之廢棄與否無關。

而抗告人既於104 年6 月5 日至本院閱覽系爭裁定卷，已得知悉系爭裁定之內容，依前揭說明，抗告人對系爭裁定之抗告期間應自104 年6 月5 日起算，其於104 年6 月11日提起本件抗告，自無逾法定期間，合先敘明。

三、復按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。

且按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；

至於法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院著有94年度台抗字第270 號、第631 號裁定意旨可參）。

是依上說明，本件相對人聲請拍賣抵押物因屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，並無就抵押債權及抵押權之存否為實質上判斷確認之效力，而只須抵押權在形式上已依法登記，且所擔保之抵押債權經形式上審查亦已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，抗告人如就實體上之法律關係有所爭執，自應另提起訴訟以求解決，並非依本件之抗告程序所能救濟。

查，相對人主張抗告人於88年3 月22日，向伊借貸1,300 萬元，約定清償期係108 年3 月22日，並提供系爭不動產除設定系爭甲抵押權外，另分別再為伊設定最高限額380 萬元、232 萬元抵押權（與系爭甲抵押權合稱系爭抵押權），以擔保前揭借款債權，嗣抗告人未依約清償債務，爰聲請拍賣前揭抵押物等事實，業據相對人提出土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭不動產所屬他項權利證明書、借據、約定書及土地與建物登記謄本等件為證，堪認屬實。

而依上開證物所示，系爭抵押權既已經登記，擔保範圍包含抗告人對抵押權人即相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。

又相對人對抗告人既有前揭借款債權存在，且已屆清償期限而未獲受償，則原法院依上開證物為形式上審查而准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。

至於抗告人主張前揭借款債務未屆清償期，且遵期清償云云等實體上事項，尚非本件拍賣抵押物事件之非訟程序所得審酌，且依前開說明，抗告人若仍就實體事項有所爭執，自應另行起訴以資解決。

從而，抗告人執此理由提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第七庭審判長法 官 謝雨真
法 官 王 琁
法 官 何佩陵
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 黃振祐

附表：
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│編號  │ 土地地號/建物建號            │ 面積           │權利範圍  │
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│  1   │高雄市○○區○○段000 地號    │5947平方公尺    │611/100000│
│      │高雄市○○區○○段000 地號    │2698平方公尺    │611/100000│
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│  2   │高雄市○○區○○段0000○號（門│總面積計460.44平│全部      │
│      │牌號碼：高雄市○○○路00號7 樓│方公尺          │          │
│      │之7）                         │                │          │
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