臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,1126,20150828,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1126號
原 告 元誠第一基金資產管理股份有限公司
法定代理人 莊仲沼
訴訟代理人 許芸芸
李楚葳
被 告 蘇素珍
訴訟代理人 林承琳律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國104 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項明文規定。

查被告甲○○於本院訴訟進行中死亡，其繼承人曾怡菱、曾姿穎、曾陳彩蓬、曾榮茂、曾榮富等5 人均已向臺灣高雄少年及家事法院聲明拋棄繼承，此有家事聲請狀1 份在卷可佐（見本院卷二第41至43頁），原告並於本院民國104 年8 月18日言詞辯論期日當庭聲明撤回對被告甲○○之起訴，並被告丙○○未為反對之意思表示，其撤回起訴，於法並無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。

查原告起訴之聲明原為：「被告甲○○與被告丙○○間於94年10月4 日就坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地，及其上同段479 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00○0 號所為之所有權借名契約關係終止。

被告丙○○應將上開房地之不動產所有權移轉登記為被告甲○○所有」，嗣原告於前開撤回對被告甲○○之起訴後，遂將其訴之聲明變更為：「先位聲明：被告丙○○應將高雄市○○區○○段000 ○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00○0 號之不動產所有權移轉登記為訴外人甲○○所有。

備位聲明：訴外人甲○○與被告丙○○於民國94年10月4 日就上開建物之買賣契約，應予撤銷，並返還所有權登記予訴外人甲○○」（見本院卷二第65頁），此部分訴之聲明變更，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭法條規定，亦無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：訴外人甲○○前於81年間向原債權人保證責任高雄縣鳳山信用合作社借款（下稱系爭借款），屆期迄未清償，嗣變更債權人為原告，並換發本院100 年度司執正字第49423 號債權憑證在案，是原告為甲○○之合法債權人。

詎甲○○於94年10月4 日以買賣為登記原因，將坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）上同段479 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00○0號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋，下合稱系爭房地）之所有權借名登記予被告丙○○，惟甲○○戶籍地址仍登記於系爭房地且為戶長，甲○○仍有管理、使用、處分系爭房屋之一切權利，應類推適用委任契約，甲○○自得依民法第549條第1項規定隨時終止委任契約。

又甲○○積欠原告系爭借款債務未清償，卻怠於向被告丙○○請求所有權返還登記，原告自得依民法第242條規定，代位甲○○向被告丙○○主張終止系爭房屋之借名登記契約，並請求被告丙○○移轉系爭房屋所有權予甲○○，爰以本件起訴狀之送達為代位甲○○向被告丙○○終止系爭房屋之借名登記契約之意思表示，為此，爰依民法第549條第1項、第242條規定，代位甲○○聲明求為判令：㈠先位聲明：被告丙○○應將系爭房屋之不動產所有權移轉登記為甲○○所有。

㈡備位聲明：甲○○與被告丙○○於94年10月4 日就系爭房屋之買賣契約應予撤銷，並返還所有權登記予甲○○。

二、被告丙○○則以：伊於84年1 月1 日與甲○○胞兄（已於96年7 月4 日歿）結婚，全然不知甲○○之個人債務隱私。

而債務人曾榮茂、曾至賢、曾榮仁原向高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄區中小企銀）借款，嗣由龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）取得上開債權後移轉予伊，而伊之債務人自包括曾至賢之繼承人甲○○。

又擔保上開債權之抵押權設定時即及於系爭房屋，故伊與甲○○即以債務免除之方式給付系爭房屋之買賣價金。

是系爭房屋之移轉原因源於高雄區中小企銀之債權讓與，並非借名登記，自無原告所稱意思表示終止情事，甲○○洵屬無權占有，惟因系爭房屋仍有長輩（伊先夫之母）居住其中，故伊迄不忍要求現住人騰空歸還，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：甲○○於94年10月4 日以買賣為登記原因將系爭房屋之所有權移轉登記予被告丙○○。

四、本件之爭點：㈠先位聲明：原告得否代位甲○○終止其與被告丙○○間之借名登記契約，並請求被告丙○○將系爭房屋所有權移轉登記為甲○○所有？㈡備位聲明：原告得否請求撤銷甲○○與被告丙○○間就系爭房屋所為之買賣契約，並請求命被告丙○○將系爭房屋所有權移轉登記為甲○○所有？

五、得心證之理由：㈠先位部分：⒈原告主張甲○○前於81年間向原債權人保證責任高雄縣鳳山信用合作社借貸系爭借款，屆期未清償，嗣變更債權人為伊，並換發本院100 年度司執正字第49423 號債權憑證等語，業據其提出上開債權憑證、系爭借款借據、債權讓與證明書、登報公告等影本為證（見本院卷一第4 至6 頁、第77至79頁），經核屬相符。

是原告主張系爭借款債權業已合法移轉予伊乙節，堪認屬實。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

次按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照。

原告主張甲○○與被告丙○○間就系爭房屋有借名登記契約存在，為被告丙○○所否認，揆諸前揭說明，應由原告就借名登記契約存在之事實負舉證之責。

⒊原告主張甲○○與被告丙○○間關於系爭房屋存有借名登記契約云云，固提出甲○○之戶籍謄本為證。

惟查，高雄區中小企銀將對債務人曾榮茂、曾至賢、曾榮仁之債權（下稱系爭債權）讓與龍星昇公司，該公司復於93年2 月19日將系爭債權讓與被告丙○○，而被告丙○○受讓系爭債權時即與讓與人約定同時設定抵押權於高雄市○○區○○路00○0 號（即高雄市○○區○○段000 ○號）、32之2 號（即同上段156 建號）及其基地（即同上段101 地號），並於嗣後完成抵押權設定之登記，上開抵押權設定契約書中並約定「未辦理保存登記部份包括在設定抵押權範圍內」，故系爭土地係於93年8 月19日自101 地號土地分割而增列之同段101-2 地號，亦即系爭債權之抵押權設定範圍包含系爭房屋（斯時為未保存登記建物）等情，有歷次債權讓與證明書、存證信函、匯款單據、高雄市○○區○○段000 ○000 ○號建物登記第二類謄本、異動索引、同上段101 、101-2 地號土地登記第二類謄本及擔保系爭債權之抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第52至63頁、本院卷二第19至31頁）。

又被告丙○○與債務人曾至賢之繼承人甲○○即以債務免除之方式給付系爭房屋之買賣價金等情，有系爭房屋之建築改良物買賣所有權移轉契約書附卷可憑（見本院卷一第64至65頁），堪認系爭房屋交易過程及支付價金等相關事宜，均由被告丙○○辦理及支付。

另觀諸卷附高雄市政府地政局大寮地政事務所104 年3 月10日高市地寮登字第00000000000 號函暨附系爭房地之登記謄本、異動索引、異動清冊及該所94年寮登字第47220 號登記申請案等內容所載（見本院卷一第24至45頁），均顯示被告丙○○始為系爭房地之登記所有權人。

況系爭房地既已登記於被告丙○○名下，揆諸土地法第43條之規定，上開登記依法即應有絕對效力，申言之，系爭房地自應屬被告丙○○所有無誤。

則原告猶執前詞空言主張被告丙○○與甲○○間存有原告所主張之借名登記法律關係云云，即屬無據。

又參以被告丙○○既為甲○○之大嫂，甲○○之戶籍設立於系爭房地且為戶長，核與常情事理相符，實難僅憑甲○○設籍於系爭房地，遽認其為系爭房地之實際所有權人。

則原告僅以甲○○設籍系爭房地為由，復無其他積極證據證明被告丙○○與甲○○間有借名登記契約存在，揆諸前開說明，自難資為有利於原告之論斷。

⒋綜上，關於原告主張被告丙○○與甲○○間就系爭房屋存有借名登記契約乙節，既屬無據，自無從代位甲○○終止借名登記契約，及請求被告丙○○將系爭房屋返還，並登記為甲○○所有。

從而，原告代位甲○○請求被告丙○○應將系爭房屋所有權移轉登記予甲○○，為無理由，應予駁回。

㈡備位部分：⒈按債權人依民法第244條行使其撤銷權，如僅請求撤銷債務人之行為，則應以行為當事人為被告，即其行為為單獨行為時，應以債務人為被告，其行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應認其當事人之適格有欠缺（最高法院28年上字第978 號判例意旨參照）。

⒉經查，原告訴請撤銷被告丙○○與甲○○間就系爭房屋之買賣契約，揆諸上揭判例意旨，本件訴訟應為必要共同訴訟，應以被告丙○○及甲○○為共同被告，缺一不可。

然甲○○業於104 年6 月20日死亡，原告於104 年2 月13日起訴時仍列甲○○為被告，嗣撤回起訴，復因甲○○之全體繼承人於104 年7 月14日具狀表示渠等均拋棄繼承，相關文件勿另行通知等情，有陳報狀附卷可查（見本院卷二第36至39頁），揆諸前開說明，原告僅以丙○○為本件撤銷訴訟之被告，當事人顯不適格，原告之訴亦無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告既未能證明甲○○與被告丙○○間就系爭房屋係屬借名登記之法律關係，其主張代位終止借名登記，並先位請求被告丙○○應將系爭房屋之不動產所有權移轉登記為甲○○所有，為無理由，應予駁回。

又原告僅以丙○○為被告，逕對於甲○○與被告丙○○間之買賣契約主張撤銷，當事人即不適格，原告備位聲明於法律上顯無理由，亦應駁回。

至原告陳明願供擔保，請求准予假執行之宣告，已因其訴受敗訴判決而失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 吳書逸