臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,694,20150806,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第694號
原 告 楊淑英
訴訟代理人 徐連德
被 告 莊文甫
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國104年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○地號土地，權利範圍十六分之一，及其上同段九九一建號即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號之建物，權利範圍全部，於民國七十一年一月二十三日所設定擔保本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。

被告應將上項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場之原告聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段00000 地號土地（權利範圍16分之1 ）及其上同段991 建號即門牌號碼為高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號之建物（以下合稱系爭房地）為伊所有，因伊之子即訴外人徐華敏為經商之故而陸續向被告借貸款項，故伊於民國71年1 月23日提供系爭房地設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為上開借款之擔保。

惟徐華敏業已清償上開借款，系爭抵押權自應隨同消滅，且系爭抵押權設定迄今已有33年，期間被告均未向伊主張有上開借款債權存在並執行系爭抵押權，依民法第125條、第880條規定，被告之債權請求權及系爭抵押權均已因時效屆滿而消滅，又系爭抵押權登記如繼續存在於系爭房地上，將使伊無法順利處理系爭房地致權益受損，為此爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：確認被告就系爭房地於71年1 月23日所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此有最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

查本件原告主張其為系爭房地之所有權人，其前將系爭房地提供予被告設定系爭抵押權，以擔保被告對徐華敏之借款債權，則被告就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權存否，勢必影響原告對系爭房地所有權行使之圓滿性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由對被告之確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，自有即受確認判決之法律上利益存在，堪予准許。

㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

而抵押權為擔保物權，具有從屬性，若無所擔保之債權存在，或所擔保之債權已因清償或其他原因而消滅，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

本件原告主張其前為擔保其子徐華敏積欠被告之款項，故於71年1 月23日以系爭房地設定系爭抵押權予被告，後徐華敏業已清償上開借款，惟系爭抵押權迄未經塗銷等情，有系爭房地登記謄本及異動索引等件附卷可查（見本院卷第15至29頁），且經證人徐華敏到庭證稱：被告是建材商，我之前跟他有生意往來，70幾年時，我陸續向他借錢買材料，材料賣完之後再還他錢，不夠的再跟他借，我們之間都是以現金交付，他要求我提供系爭房地給他設定抵押作為保障，我後來還清款項後，被告跟我說他要出國，但他沒有塗銷抵押權設定等語明確（見本院卷第77至79頁），核與原告上開主張相符，而被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，則本院依調查證據之結果，堪信原告上開主張為真實。

而系爭抵押權所擔保之上開借款債權既已因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦隨同消滅，故原告主張被告之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告應塗銷系爭抵押權之設定登記等節，即為有據。

五、綜上所述，本件原告訴請確認被告就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 蔡蓓雅