臺灣高雄地方法院民事-KSDV,105,訴,1113,20170531,2

臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1113號
原 告 周廖秀梅
訴訟代理人 蕭縈璐律師
王識涵律師
被 告 宋進明
訴訟代理人 洪國欽律師
矯恆毅律師
上列當事人間清償債務事件，本院民國106 年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬陸仟肆佰肆拾捌元及自民國一○五年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項所命給付，得假執行，但被告以新臺幣肆拾柒萬陸仟肆佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用十分之七由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由

一、原告主張：伊與被告及被告前妻沈麗美為鄰居，自民國102年11月起，沈麗美因資金周轉所需而陸續向伊借款，合計借款新臺幣（下同）120 萬5000元（下稱系爭借款），沈麗美除簽發如附表所示支票、本票（發票日、票據號碼、金額、退票日均如附表所示）交付伊收執外，另提供被告所有不動產（即門牌號碼：高雄市○○區○○○路000 巷00號房屋；

下稱系爭房屋）為擔保，並設定最高限額抵押權予原告，且邀同被告簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權契約）暨其他約定事項（下稱系爭約定事項），雙方於系爭約定事項第13條約定被告為系爭借款之連帶保證人，同意拋棄先訴抗辯權；

嗣如附表編號1至6所示支票、本票屆期均經原告提示非但未獲兌現，且沈麗美亦拒不清償系爭借款，而被告既為系爭借款之連帶保證人，依消費借貸、連帶保證之法律關係，自應負清償之責，爰依民法第272條、第739條、第740條之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告120 萬5000元，及自103年7月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊對於前妻沈麗美向原告借款及以系爭房屋做為系爭借款之擔保，並設定抵押權予原告之事均不知情，亦未同意擔任連帶保證人等語置辯，並聲請：（一）原告之訴駁回；

（二）如受不利判決，願供擔保准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項

（一）被告與沈麗美曾為夫妻（見院卷一第46頁；案號詳後附之卷證索引）。

（二）沈麗美曾簽發如附表所示支票、本票並交付原告收執；其中如附表編號1至5所示支票屆期，經原告提示均未獲兌現（見院卷一第7頁至12頁）。

（三）系爭房屋為被告所有，於102年11月7日簽訂系爭抵押權契約，並設定「擔保債權總金額120 萬元」、「擔保債權確定日期132年11月6日」之最高限額抵押權予原告（見院卷一第15頁、第30頁至第31頁）。

（四）102年11月7日，被告與沈麗美簽訂下列內容之系爭約定事項：「十三、特別約定：保證人應與債務人連帶負責。

經與保證人商議同意願拋棄先訴抗辯權，仍負全部連帶清償之責任」（見院卷一第16頁）。

（五）原告持被告、沈麗美及宋詩雯、李美燕為共同發票人、金額合計70萬元之本票及上開最高限額抵押設定契約書向本院聲請拍賣系爭房屋，經本院以104年度司拍字第186號裁定准予拍賣（見司執卷一第6頁）。

（六）系爭房屋經本院以104年度司執字第88029號拍賣，由訴外人陳美玲拍定，金額188萬3000元，經原告提出本院104年度司票字第5264號、104 年度司票字第5265號裁定，分配之債權及利息合計75萬0285元（70萬+5 萬285元=75萬285元），餘款110 萬9163元部分，因原告另對被告聲請假扣押而提存（司執卷二第1頁至第4頁、司執全卷第1頁至第3頁、司執卷二第5頁）。

四、兩造爭點本院依全案卷證，修正部分文字如下

（一）原告是否出借系爭借款予被告前妻沈麗美？

（二）兩造間是否成立連帶保證契約？

（三）原告請求被告連帶返還系爭借款之本息，是否有據？

五、本院之判斷

（一）原告是否出借系爭借款予被告前妻沈麗美？本件原告主張被告擔任連帶保證人，其所擔保之債務為其前妻沈麗美向原告所借之系爭借款等語，但為被告所否認，然查： 1、證人即被告之前妻沈麗美證述：周廖秀梅提出的支票（即附表編號1至5）是伊簽發的，伊是在發票日前二、三個月跟周廖秀梅借錢週轉，同時將伊簽發的支票交給周廖秀梅，但有二張支票（即附表編號4、5）的錢，伊沒有拿到，當時周廖秀梅說她沒有現金，要過幾天才交付，可是後來伊繳不出錢，伊就跑路了等語（見院卷一第44頁至第45頁、第49頁）；

又證人即原告配偶周道川證述：沈麗美跟周廖秀梅借錢時，沈麗美都是拿支票過來，伊跟周廖秀梅看過支票後就把錢交給沈麗美，沈麗美拿支票來借錢，周廖秀梅都有給錢等語（見院卷一第52頁、第53頁）；

是以依證人沈麗美之證詞，其既持自己簽發之支票其向原告借款，且如附表編號1至5所示支票面額自2 萬元至33萬元不等（見院卷一第7頁至第11頁），前後持支票借款之次數達5次，顯然證人沈麗美確實需款孔急，方才不斷持已簽發之支票向原告借款之情形，則證人沈麗美若未取得所借款之款項應急，理應不會交付已簽發之支票予原告，否則證人沈麗美豈非未借得應急款項，日後仍負擔清償票款之債務，是證人沈麗美持附表編號1至5所示支票向原告借款時，應有自原告處取得所借款項等情，應堪以認定。

2、另證人沈麗美亦證述：伊只有拿支票跟周廖秀梅借錢，至於本票是因為伊將伊的活會賣給周廖秀梅，由周廖秀梅賺利息，伊也有拿到出售合會的錢，所以伊才拿簽發本票等語（見院卷一第45頁）；

又原告亦陳述：沈麗美有將她的合會賣給伊，會腳的名字還是沈麗美，當時伊交付30萬元給沈麗美，沈麗美簽發33萬元的本票給伊，差額3 萬元要等合會標到時拿3 萬元利息等語（見院卷一第66頁），互核證人沈麗美及原告之陳述，足見證人沈麗美簽發附表編號6 所示本票之目的並非向原告借款，而是其等間買賣合會之價金，因此原告主張此筆款項為證人沈麗美之借款等語，自難採認。

3、綜上，證人沈麗美持附表編號1至5所示之支票，向原告借款，並確實取得各該借款之金錢等情，堪以認定；

因而本件證人沈麗美向原告所借款項金額扣除附表編號6 所示33萬元後，應為87萬5000元（下稱系爭款項）。

（二）兩造間是否成立連帶保證契約？ 1、被告雖否認其有提供系爭房屋做為抵押物及擔任連帶保證人以擔保系爭借款云云，而證人沈麗美證述：簽立系爭約定事項之地點是原告住處，在場之人有伊、被告及原告、周道川，系爭約定事項上「沈麗美」、「宋進明」的簽名及印章都是伊與被告親簽及用印等語（見院卷二第46頁、第47頁）；

又原告陳述：沈麗美從99年開始跟伊借錢，借款70萬元時，沈麗美有拿被告的房子設定抵押權，被告也有簽立借款文書，這次抵押權的權利人是寫伊的孫子周宜臻，沈麗美還了20萬元後又來借款，所以伊塗銷前次所設定的抵押權，伊有要求被告到家裡簽抵押權及系爭約定事項等語（見院卷二第64頁至第67頁）；

再證人周道川亦證述：原告本來不想借錢給沈麗美，但沈麗美一直說她做生意需要錢、神明要她做乩童要用錢，所以原告要沈麗美拿抵押物，沈麗美就拿系爭房屋做抵押而先簽訂系爭抵押權契約，再簽訂系爭約定事項，簽立系爭約定事項的目的是因為怕沈麗美沒還錢，被告屆時說他什麼都不知道，才要求被告簽立擔任保證人，這樣是物保加人保，人保的擔保債務額即是系爭抵押權契約所載金額120萬元，被告都有看過系爭約定事項所載內容才簽名蓋章等語（見院卷二第74頁至第76頁）；

而被告亦不爭執簽訂系爭抵押權契約、系爭約定事項乙節，再參以系爭抵押權契約所擔保之債權額為120萬元，金額非少，且日後若未清償，系爭房屋將面臨債權人求償而遭拍賣之情形；

衡情，此等涉及財產權變動之事項，一般人在簽訂抵押權契約等文書時理應會詳閱該文書內容，而系爭抵押權契約、系爭約定事項亦經被告本人簽名且用印，足認，被告對其提供系爭房屋設定最高限額抵押權予原告，亦兼為連帶保證人以擔保證人沈麗美所借系爭款項等事均知情乙節，應堪以認定，是以被告辯稱伊不知情等語，要難採信 2、按抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號判決參照）。

而本件被告就證人沈麗美向原告借款之債務為抵押人並兼為連帶保證人等情，業已說明如前；

又系爭房屋前於104 年7月1日，經原告持被告與證人沈麗美共同簽發之本票、系爭抵押權契約書向本院聲請強制執行，經本院以104年度司執字第88029號執行拍賣系爭房屋，而由訴外人陳美玲以188 萬3000元拍定，並清償證人沈麗美積欠之債務（含程序費用）計72萬3552元（見司執卷一第7頁、司執卷二第4頁）；

另被告陳稱：這是沈麗美借的錢，但是伊有與沈麗美共同簽發本票等語（見院卷二第72頁），可知被告曾以系爭房屋清償證人沈麗美積欠原告之債務無訛，而系爭房屋之價值多於該屋之擔保債權額，且被告之保證責任亦與主債務同，被告既已代為清償前述72萬3552元，揆諸上開說明，被告於其擔保之債權額120 萬元範圍內，扣除已清償之72萬3552元後所餘擔保範圍（即47萬6448元）負清償責任。

（三）原告請求被告連帶返還系爭借款之本息，是否有據？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

查本件依系爭約定事項第13條約定，被告應就系爭款項負連帶保證責任等情，均已說明如上；

又原告與證人沈麗美間之借款均未約定清償期乙節，亦據原告陳明在卷（見院卷二第72頁），堪認系爭款項為未定有給付之確定期限，則揆諸前揭規定，保證人即被告仍自起訴狀送達翌日起即105 年5月4日（見院卷一第25頁），始負遲延責任，是原告主張自103年7月19日起算遲延利息，尚難採認。

（四）綜上所述，原告依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被告應給付如主文第一項所示之本金、利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

六、另就假執行，本院酌量：

（一）本判決主文第一項原告勝訴部分乃命被告給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

原告雖就其勝訴部分為宣告假執行之聲請，惟其僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，另此部分既已依職權宣告，自無再命原告提供擔保之必要，是以此部分不另為准駁之諭知。

（二）至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予以駁回。

七、再被告陳明願供擔保為免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

八、至訴訟費用部分，本院審酌兩造勝敗情形，由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

據上論結：原告之訴部分有理由、部分為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴寶合
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林志衡
附表
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│編號│發票日        │發票人  │票據號碼    │金額/元   │退票日      │備註    │
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│ 1  │102年12月10日 │沈麗美  │BGA0000000  │25萬元    │103年6月5日 │支票    │
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│ 2  │103年4月22日  │同上    │BGA0000000  │2萬5000元 │103年4月22日│同上    │
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│ 3  │103年5月3日   │同上    │BGA0000000  │20萬元    │103年9月19日│同上    │
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│ 4  │103年6月26日  │同上    │BGA0000000  │20萬元    │103年6月26日│同上    │
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│ 5  │103年7月18日  │同上    │BGA0000000  │20萬元    │103年7月18日│同上    │
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│ 6  │103年1月28日  │同上    │No.536301   │33萬元    │未獲兌現    │本票    │
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【卷證索引】
 1、本院105年度訴字第1113號卷(一)-----------------院卷一
 2、本院105年度訴字第1113號卷(二)-----------------院卷一
 3、本院104年度司執字第88029號卷(一)------------司執卷一
 4、本院104年度司執字第88029號卷(二)------------司執卷二
 5、本院105年度司執全字第411號卷----------------司執全卷