臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,建,123,20190319,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度建字第123號
原 告 王振全
訴訟代理人 蔡建賢律師
被 告 范慶明即永鑫工程行




上列當事人間返還工程款等事件，本院民國108 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文

一、被告應給付原告新臺幣捌拾貳萬壹仟參佰元元及自民國一百零七年五月二日起至清償日止，。

按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾柒萬肆仟元供擔保後得假執行。

但被告如以新臺幣捌拾貳萬壹仟參佰元供擔保後，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由

一、原告主張：㈠被告於105 年12月11日承攬原告所有門牌碼高雄市○○區○○街0 巷00號房屋（下稱系爭房屋）裝潢工程（下稱系爭工程），訂有裝潢契約書，總價為新臺幣（下同）310 萬元，訂金8 萬元、第1 至3 期各給付90萬元、尾款32萬元，依工程住度付款，完工期限口頭約定自收訂金日翌日起6 個月。

被告未提出完整工程圖說明細，原告於被告請求給付各期工程款時無法核對進度，被告延宕工程進行；

106 年6 月16日，被告要求再給付20萬元工程款，因原告認為已付228 萬元工程款，而工程進度未達50% ，被告已超收工程款，因而拒絕再付款，被告自106 年6 月19日即無故停工，迄今未再復工，系爭房屋已無法再修繕，且被告將系爭房屋換鎖工具放置其內，使原告無法進入。

㈡被告延宕工程施作，使原告受有時間損失及因停工無法修繕之損害，原告分別於106 年7 月7 日、8 月2 日、8 月15日以存證信函催告及解約( 卷第31-33 頁) ；

並依民法第231條、第258條、254 條規定，再以起訴狀之送達催告及解除契約之意思表示。

㈢兩造承攬契約既經解除，被告自應負回復原狀及損害賠償之義務。

被告超收工程款821,300 元，且延宕工程，使原告每月須支付貸款15,000元而無法居住使用，受有使用利益共計87,750元。

先位依民法第259條、第231條及民法第179條規定為請求。

㈣如先位依民法第254條規定解除契約無理由時，原告備位依民法第511條規定終止兩造間承攬契約( 卷第127 頁) ，並以準備書狀繕本送達為終止之意思表示(卷第130頁筆錄)。

聲明：被告應給付原告908,050 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

願提供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠兩造訂有系爭工程裝潢契約，因屬老屋改建困難度較高，故未約定完工日期，被告於簽約時已提出室外草圖及估價單，之後提出平面圖及室外圖，並非無法核對工程進度。

㈡原告於施工中要求將鋁窗改為氣密窗、打除地下室至4 樓天花板並重作、追加門框及化糞池等，被告施作完畢後，於106 年6 月16日請求原告給付追加工程款20萬元，原告拒絕，被告並未收到106 年1 月30日之30萬元，共僅領取工程款198 萬元；

被告施作進度約為260 萬元已逾8 成進度，並無超收工程款。

兩造契約明確約定依施工進度付款，原告依施工進度付工程款228 萬元，足以證明原告對被告依施工進度所為施工項目，皆經檢查同意符合原告要求後方支付工程款，不容原告於事後毀約，原告主張被告超收工程款並無理由(卷第187-188 頁) 。

㈢另被告於施工期間經里長告知4 樓及1 樓部分為違建，倘繼續施工者將報建管單位拆除方停工，停工事由非可歸責於被告，原告無權解約，依建物所有權狀載為三層樓可證4 樓確實為違建。

被告已完成2 樓至4 樓工程外牆、地下1 樓至4樓牆壁及天花板，僅剩1 樓部分未完工，被告完工進度已達80% ，原告尚有50萬元未給付；

被告施工期間確實將系爭房屋鎖上並交付原告鑰匙，被告停工後原告已換鎖( 卷第50頁背面、卷第33頁) 。

㈣兩造並未口頭約定6 個月完工；

系爭工程係因違建及原告拒絕繼續給付工程款而未繼續施作，非可歸責於被告之事由所致，被告不負遲延之責，原告要求損害賠償、解約及返還超收工程款均無理由。

又系爭工程為建築物承攬，依民法第494條規定定作人不得解除契約，以及民法第507 、509 條規定，被告並無違約及遲延，原告無解除契約及損害賠償請求權。

依民法第230條規定，原告應協力與社區溝通1 樓違建問題，早日使被告復工，原告片面解除契約無效，並有權利濫用及誠信原則( 第192 頁) 。

鑑定報告認完工比約為46.1% 不足採；

另依契約自由原則鑑定報告估價結果3,515,856元與約定差40萬元，所為鑑定估價不足採；

鑑定報告關於違建之見解，悖離經驗法則與事理常態並謬違法令。

聲明: 原告之訴駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷135-136頁)不爭執事項：㈠原告將其所有所有門牌碼高雄市○○區○○街0 巷00號房屋，於105 年12月11日交由被告整建裝潢，兩造訂有「永鑫工程裝潢契約書」裝潢契約書，被告並交付室外草圖及估價單予原告，約定承攬工程款310 萬元( 卷第9-11頁、第17-18頁) 。

被告進場施作之開工日期為105 年12月12日。

㈡依收款紀錄所載，原告已給付下列工程款：①105 年12月10日給付訂金8 萬元②106 年1 月3 日給付30萬元③106 年1 月23日給付60萬元④106 年3 月10日給付30萬元⑤106 年3 月30日給付30萬元⑥106 年4 月27日給付50萬元元⑦106 年5 月25日給付10萬元⑧106 年6 月2 日給付10萬元，有收款紀錄可參( 卷第12-1 3頁) 。

㈢原告於106 年7 月17日以存證信函通知被告如未能於106 年7 月31日完工，將終止合約並請求損害賠償；

106 年8 月2日以存證信函通知解約及要求被告5 日內搬離工具及清算工程；

於106 年8 月15日通知被告在106 年8 月31日將工具及建材雜物搬離，並註明已換鎖；

有存證信函及回執可參( 卷第31-33 頁、第61頁) 。

原告自陳係在106 年6 月19日換鎖(卷第124頁筆錄)。

㈣被告於106 年7 月5 日以存證信函通知原告給付按工程進度可請領之工程款共為278 萬元，請求原告給付應付未付之工程款50萬元(卷第34-35頁)。

本件爭點：㈠被告已施作之進度比例約為多少？原告主張如附表所示共26項( 卷第59頁、第89頁) 未完成，及原契約約定為鋁窗或氣密窗，氣密窗是否為追加項目( 卷第77頁) 。

㈡原告先位主張兩造曾口頭約定施工日期為工作天6 個月，至106 年6 月19日止被告之施作進度未達50% ，進度遲延，原告分別於106 年7 月7 日、106 年8 月2 日、106 年8 月15日以存證信函催告及解除契約，依民法第231 、254 條規定，已生合法解除兩造間承攬契約之效力，有無理由。

㈢被告抗辯施作進度已逾80% ，並已支出工程費用2,854,072元( 卷第60頁) ，並未超收工程款，因原告拒絕再給付後續工程款，及因部分1 違建無法繼續施工，縱有遲延亦屬不可歸責於被告之事由，原告解除契約不合法，有無理由。

㈣原告備位主張依民法第511條規定終止兩造間承攬契約( 卷第127 頁) ，是否生終止效力。

㈤原告依民法第259條、第231條、第179條規定，請求被告給付超收工程款821,300 元，及給付原告相當於租金之損害6 個月共87,750元，有無理由。

被告抗辯未收到106 年1 月3 日之工程款30萬元，有無理由。

四、本院的判斷：㈠原告主張系爭工程兩造口頭約定工期共6 個月且自收受訂金後翌日開始計算工期之事實為被告所否認，而兩造所訂工程裝璜契約書並未明文約定工期，無從依契約約定確認工期為多久；

本件經社團法人高雄市建築師公會( 下稱鑑定單位)鑑定結果，認定：1.兩造對於工期起算日認定有不同主張，原告於第二次會勘時同意以簽約後隔天( 即105 年12月12日）為起算日；

被告律師於107 年9 月4 日來函表示確實開工日期為105 年12月13日。

雙方主張相差1 天。

2.—般以工作天計算工期都直接以天數表示，本案以六個月計算，推敲其原意應為半年183 天。

3.工作天之計算得扣除星期例假日、國定假日及因天候等因素無法工作之天數。

本案工程含括室外室內工項，工程進度之調度較不受天候影響，故探當日總雨量大於50mm為無法工作日。

4.本案工期共有星期例假日78天，國定假日10天，非假日因雨無法工作日5 天，合計93天。

據此推算其完工日期為106 年9 月15日。

5.因本案內含結構加建工程及基礎工程等，須較長工期，依據實務施工經驗判斷以工作天6 個月完工尚屬合理。

( 外放鑑定報告書第9頁)㈡原告雖以兩造LINE對話內容主張被告在週六日亦有工作( 卷第178 頁) ，惟被告是否在週六日工作，因兩造為承攬契約約定之性質，被告縱自行基於趕工必要而選擇在週六日亦增加工作，亦不能因而即認定兩造約定係被告需連續工作七日而完全無休，原告主張顯然無理由；

且鑑定單位為有專業鑑定能力並已多次擔任法院相關工程鑑定經驗之機構，本院認為鑑定單位就兩造契約工期之認定應屬客觀合理堪以採信。

㈢又鑑定單位依鑑定計算結果，認系爭工程現場施作進度已完成之百分比約為46. 13% ；

已完工項目合理之工程費為1,430,030 元；

未完工之項目合理之工程費為1,669,970 元。

(外放鑑定報告書第10頁)㈣被告雖以已完成2 樓至4 樓工程外牆、地下1 樓至4 樓牆壁及天花板，僅剩1 樓部分未完工，完工進度已達80% ，且兩造契約明確約定依施工進度付款，原告依施工進度付工程款228 萬元，足以證明原告對被告依施工進度所為施工項目，皆經檢查同意符合原告要求後方支付工程款，依契約自由原則，鑑定單位之認定不足採等語；

惟查，被告為承攬人，原告則為定作人，依常理原告並無專業判斷能力，依被告要求而分期給付工程款之目的，係在希望工程得早日完工，尚難僅以原告已付工程款數額即認定與施作比例係完全符合，被告此部分抗辯即無理由；

況鑑定單位為具有相當專業能力之鑑定機構，所為認定應屬合理可採。

㈤惟查，被告雖確實有施工遲延之情形，但兩造並未約定確定之應完工日期，雖經鑑定單位認定合理應完工之日期為106年9 月15日如上述，然原告如係給予合理期限之催告，被告仍可能趕工以如期在上開應完工之日期前施作完畢，不能在合理工期屆至日之前即認定被告必然遲延而未能完工；

況且，原告於106 年7 月7 日、106 年8 月2 日對被告所為催告函文，係以「本件距完工日期不到15日，如7 月31日無法完工，本人將終止合約，並依法請求損害賠償」「已於前函告知，7 月31日為完工日，台端無法依約完成，本人依法通知解約，請於文到5 日內將工具搬離及已完工部分清算工程」等語，有存證信函及回執可參( 卷第31-32 頁、第61頁) ；

原告所為催告亦顯然期限過短且不相當，不能認為係屬合法催告，所以原告以被告施作已遲延而以上開函文所為解除契約之意思表示，不能生合法解除契約之效力。

㈥再者，兩造契約雖約定工程款可以依工程進度收款，然並未記載各期工程款收取應施作完成之明確進度為何，僅籠統分訂金及三期中款暨尾款，亦有工程裝璜契約書可參，且給付各期工程款亦係基於兩造合意下原告自願給付，原告亦不能僅以工程款給付之數額已超逾被告已施作進度為由，而於合理工期未屆至前得解除契約。

㈦原告另於106 年8 月15日再以存證信函要求被告搬離工具及清算工程( 卷第33頁) ，依同上理由，亦不能認為可合法生解除契約之效力。

㈧是原告分別於106 年7 月7 日、106 年8 月2 日、106 年8月15日以存證信函催告及解除契約，而主張依民法第231 、254 條規定，已生合法解除兩造間承攬契約之效力，並無理由。

㈨原告備位主張依民法第511條規定終止兩造承攬契約關係，並以民事準備一狀繕本送達為終止之意思表示( 卷第127 頁、第130 頁) ，被告已於107 年5 月1 日知悉上開終止意思表示( 卷第135 頁筆錄) ；

應認原告依民法第511條規定所為終止契約之意思表示，已於107 年5 月1 日生合法終止之效力。

㈩原告主張已付工程款共為228 萬元，被告則爭執其中30萬元( 部分第一期工程款) 並未給付( 卷第189 頁) ；

查依原告提出被告亦不爭執為真正之收款明細( 卷第12-13 頁) 所記載，原告分別在：①105 年12月10日給付訂金8 萬元②106年1 月3 日給付30萬元③106 年1 月23日給付60萬元④106年3 月10日給付30萬元⑤106 年3 月30日給付30萬元⑥106年4 月27日給付50萬元⑦106 年5 月25日給付10萬元⑧106年6 月2 日給付10萬元，合計共為228 萬元，均有被告簽收之名或印文，被告雖爭執其中106 年1 月3 日30萬元未收到，惟未提出證據為證明，本院認依上開文書記載，應認為被告已收工程款總額為228萬元。

又被告已施作工程比例約為46. 13% ；

已完工項目合理之工程費為1,430,030 元、未完工之項目合理之工程費為1,669,970 元；

原告就被告未施作完工而已超收之工程款，依民法第179條規定請求被告返還，即有理由而應予准許；

本院認應按契約約定總價依已完工比例換算被告應返還之工程款數額較為合理；

是被告應返還之工程款數額為1,669,970 元(計算式：3,100,000 ×【1-46.13%=53.87% 】=1,669,970)。

惟原告就此部分僅請求返還821,300 元，原告在此範圍內之請求即有理由應予准許。

惟原告利息之請求僅能自合法終止之翌日即107 年5 月2 日起部分為有理；

未終止之前尚不能請求被告返還不當得利，自無起算法定遲延利息之可能。

原告另主張因遲延需另租屋而受有喪失使用利益87,750元部分，因原告係依民法第511條規定行使任意終止權而終止兩造契約，就此部分損害即不得請求被告賠償，況原告亦未證明確實受有此部分損害。

五、綜上所述，原告備位依民法第511條規定終止兩造承攬契約後，依民法第179條不當得利關係，請求被告返還821,300元及自107 年5 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由；

原告先位聲明及逾上開範圍之請求，均無理由而應予駁回。

原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行、被告陳願供擔保請准宣告免為假執行，經核就原告勝訴核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請亦無理由而應予駁回。

六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。因此判決如主文。

訴訟費用由兩造比例負擔。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
工程法庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 王立山