臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,醫,2,20190329,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度醫字第2號
原 告 劉芷瑜

法定代理人 陳蓉娠
兼法定代理人 劉明興
共 同
訴訟代理人 張競文律師（法律扶助）
被 告 柯國棟


訴訟代理人 王進輝律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告劉明興、劉芷瑜為父女，而劉芷瑜於民國104 年4 月13日晚間，因發燒、流鼻水等身體不適症狀，由劉明興及劉芷瑜之母陳蓉娠帶往址設高雄市湖內區中華街之康文銘診所由被告看診，被告診療後開立白色藥包9 包及退燒藥水1 瓶（下稱系爭藥物），醫囑回家後如仍有發燒症狀，約4 小時服用1 次，如無發燒，則6 小時服用1 次。

嗣劉芷瑜於104 年4 月15日晚上服用系爭藥物後，哭喊肚子痛，劉明興與陳蓉娠再將劉芷瑜帶往康文銘診所，並由訴外人康文銘醫師看診，康文銘診察後稱被告開立之系爭藥物很傷胃，囑咐不要再服用，另服用其開立之藥物；

惟劉芷瑜回家服藥後，情況未見改善，翌日（16日）凌晨竟吐血，經緊急送至臺南市立醫院急診，急診醫師判斷劉芷瑜應係胃出血所致，後再緊急轉診至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院），經訴外人楊燿榮醫師診斷後，表示劉芷瑜應係上消化道出血、胃潰瘍、胃出口阻塞，隨即安排住院並建議開刀，而劉芷瑜於同年5 月14日進行手術，後於同年月19日出院，然出院後於同年6 月1 日復因胃潰瘍、胃出口阻塞再次住院，劉芷瑜其後仍經常肚子痛、拉肚子及腸胃炎，無法吃肉類及含有粗纖維之食物，且需少量多餐，至今仍須經常至成大醫院就診，無法痊癒。

㈡被告為專業醫師，本應給予劉芷瑜適當醫療措施，竟疏未注意給予止痛消炎及支氣管擴張劑等藥物，且其明知系爭藥物有造成腸胃道出血與不適之風險，仍未降低劑量或改用其他藥物，或併開立腸胃用藥，致劉芷瑜之腸胃道受有上開傷害，被告執行醫療行為顯有過失。

另劉芷瑜與被告間成立有償委任性質之醫療契約，被告未依債之本質給付且屬於加害給付，顯可歸責於被告，被告自應負損害賠償責任。

而劉芷瑜因此支出醫療費用新臺幣（下同）41,911元，且年僅3 歲即受有消化道出血、胃潰瘍、胃出口阻塞等傷害，手術後仍反覆發生腸胃發炎、胃阻塞等情形，甚至可能終身無法治癒，造成生活上極大不便，被告應另賠償劉芷瑜精神慰撫金50萬元。

㈢又劉明興身為劉芷瑜父親，每日除需辛苦照顧劉芷瑜三餐飲食外，見其稚女因此疾病終日鬱鬱寡歡，內心亦感痛苦，且因劉芷瑜上述病情而來回醫院奔走致身心俱疲、失眠焦慮，並經醫師診斷罹患重度憂鬱症，須持續就診服藥方能勉強維持正常生活，此與被告之過失亦有因果關係，被告因賠償劉明興因此支出之醫藥費7,868 元；

另被告之過失侵害劉明興基於父女關係之身分法益而情節重大，亦應賠償劉明興精神慰撫金20萬元。

㈣為此，爰依民法第227條、第226條第1項、第184條第1項、第195條第1項前段、第3項等規定提起本件訴訟等語。

並聲明：⒈被告應給付劉芷瑜541,911 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

⒉被告應給付劉明興207,868 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠劉芷瑜於104 年4 月13日因發燒、咳嗽、鼻涕呈黃色而至康文銘診所就診，經被告檢查後，劉芷瑜之體溫38.8度（呈現發燒症狀）、扁桃腺紅腫，診斷認係「急性咽喉炎及咳嗽」，遂投予治療發燒、咽喉炎、咳嗽、鼻涕之藥物並給予退燒藥水備用。

嗣劉芷瑜於同年月15日回診並由康文銘醫師看診後，主訴：「咳嗽已較少、有些微的痰、鼻涕也變少、肚子痛」，經檢查劉芷瑜之體溫為36.7度（正常值）、喉嚨微紅、呼吸有囉音，且無嘔吐或拉肚子，遂診斷劉芷瑜為「呼吸道感染和急性胃炎」，並投予「胃藥、普拿疼（需要時服用）」及治療呼吸道疾病之藥物。

其後，劉明興與訴外人即劉芷瑜之奶奶於同年月16日晚間至診所告知康文銘醫師，稱劉芷瑜於同年月15日深夜至翌日凌晨間嘔吐且嘔吐物呈咖啡色，其等已將劉芷瑜送至台南市立醫院急診並轉診至成大醫院，康文銘醫師遂建議讓劉芷瑜留在成大醫院治療。

㈡被告對於劉芷瑜之診斷及治療並無錯誤及違反醫學常規之處，且劉芷瑜曾於104 年1 月15日、104 年1 月19日、104 年1 月26日至康文銘診所就診後，皆開立與系爭藥物相同之藥物，劉芷瑜於上開日期亦無不良反應，且在劉芷瑜於成大醫院就診期間，被告曾陪同回診，得悉劉芷瑜係因胃部靠近幽門部分產生潰瘍造成結痂，始有吃東西嘔吐之情形，成大醫院採取保守療法，亦即先住院、吃藥及氣球撐開術治療，保守療法無功效時再進行手術處理，而造成胃部靠近幽門部分潰瘍之原因甚多，尚須醫學上進一步查證，難認被告有何疏失；

況由醫學文獻可得知短期使用系爭藥物中之ibuprofen之小孩，因腸胃出血、腎衰竭或過敏性反應住院之危險性不會增加，另在日本亦有因病毒感染而造成消化性潰瘍出血之小兒病歷，故醫療期刊上認為可能危急生命之消化性潰瘍出血必須考慮係病毒感染引起。

㈢又劉芷瑜第1 次在成大醫院住院（104 年4 月16日至同年月20日）後，係因病情穩定而出院，且依成大醫院病歷觀之，尚無法得出劉芷瑜有常到成大醫院就診之需要或無法痊癒之情形，且亦未記載建議開刀之相關文字，加以劉芷瑜確經檢出病毒，是劉芷瑜之病症應係病毒所引起。

再者，原告向臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）告訴被告業務過失傷害罪嫌，經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定後，於107 年11月16日以高醫附行字第1070103456號函覆被告所開立藥物為醫療常規使用，開立之頻次、劑量亦為容許範圍內，該署並於107 年11月24日以105 年調偵字第189號為不起訴處分（下稱系爭刑案），顯見被告執行醫療並無過失。

另劉明興罹患重度憂鬱症之醫療費用與本件無因果關係，劉明興應舉證證明；

縱認被告應負侵權行為損害賠償責任，劉芷瑜、劉明興請求之精神慰撫金亦屬過高等語置辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠劉芷瑜於104 年4 月13日晚上因發燒、流鼻水等身體不適症狀，由劉明興及陳蓉娠帶往康文銘診所由被告看診，被告診療後開立系爭藥物供劉芷瑜服用。

㈡劉芷瑜於104 年4 月15日晚上再至康文銘診所就診，並由康文銘醫師診察後另開立其他藥物供劉芷瑜服用。

㈢劉芷瑜於104 年4 月16日凌晨嘔吐後，經緊急送至台南市立醫院急診，後再轉診至成大醫院，其後並在成大醫院住院、治療及多次回診。

四、原告主張被告明知系爭藥物有造成腸胃道出血與不適之風險，仍未降低劑量或改用其他藥物，或併開立腸胃用藥，致劉芷瑜之腸胃道受有上開傷害，被告執行醫療行為有過失，並侵害劉明興身為劉芷瑜父親之身分法益且情節重大，惟此為被告所否認並以前詞置辯。

是本件之爭點厥在於：㈠被告於劉芷瑜104 年4 月13日就診後所開立之系爭藥物及醫療處置行為，是否符合醫療常規？㈡劉芷瑜、劉明興請求被告負損害賠償責任有無理由？金額若干？茲將本院得心證之理由析述如下：㈠被告於劉芷瑜104 年4 月13日就診後所開立之系爭藥物及醫療處置行為，是否符合醫療常規？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而上開但書規定係於89年2 月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。

是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。

又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，醫療糾紛事件亦為前揭但書規定增訂理由所明文揭示適用之訴訟類型，法院於審理時即應斟酌醫病間之利益狀態、責任型態、兩造當事人對於證據之掌握及接近可能性、個案之具體情形等，適用上開但書規定適當地調整當事人間之舉證責任，以維公平正義。

而本判決認為，適用上或可參考德國法上之表見證明原則或美國法上之事實說明自己原則（此二原則在適用要件上雖有類似之處，但非完全相同，且因事實認定主體及證明度採擇上之不同，致使法律效果亦有相當差異，惟此非本判決重點所在，故不予詳論，僅係認為適用上可參考上開二原則），亦即如依原告（病患）所提出之主張及舉證（不限於自己提出者，應認包括聲請法院調查之證據，甚至專家證言），損害依一般經驗法則判斷或在醫學上係屬該醫療行為典型之結果或可歸責者，且損害又係在被告控制下所導致，原告對於損害發生亦無任何原因力，原告即毋須再就因果關係或可歸責等事實舉證。

⒉經查，原告雖主張劉芷瑜服用系爭藥物後，造成上消化道出血、胃潰瘍、胃出口阻塞等傷害，然本件於系爭刑案送財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，該院於107年11月16日以高醫附行字第1070103456號函覆，所附醫療鑑定報告內容略以（見系爭刑案橋頭地檢署105 年度調偵字第189 號卷第77至107 頁）：⑴劉芷瑜於104 年4 月13日至康文銘診所就醫，主訴為發燒1日、合併咳嗽多痰、鼻塞流鼻涕，體溫38.8C 、體重21.7公斤，經被告診視後，身體檢查記錄有雙側扁桃腺發炎，開立3 日口服藥物處方，包括磨粉藥劑每日3 次：Inolin 0.5#（Trimetoquinol ，選擇性作用於交感神經beta2 感受體的支氣管擴張劑）、Erythromycin 1# （紅黴素，巨環類抗生素）、Brufen 0.5# （Ibuprofen ，非類固醇抗發炎藥物NSAID ）、Baktar0 .67#（Sulfamethoxa zole+Trimethoprim，磺胺類抗生素）、Dexchlorpheniram ine 0.5# （抗組織胺），以及高燒不退時備用加服Acetamin ophen水劑每次10ml。

劉芷瑜於2 日後發燒已退，但出現腹痛、胃腸不適症狀，於104 年4 月15日再度至康文銘診所由康文銘醫師診視，醫囑停用Brufen、Erythromycin、Baktar，改為Amoxicillin （500MG ，安莫西林，盤尼西林類抗生素）0.5#、Oxethazaine0 .4#（Strocain，胃痛、胃炎用藥）每日3 次。

然而隔天早上，劉芷瑜持續嘔吐並出現咖啡渣樣嘔吐物，家長於104 年4 月16日上午帶至康文銘診所告知病況變化，由醫師轉診至台南市立醫院急診，後續因懷疑上消化道出血立刻轉介到成大醫院兒科部經由急診轉住院治療。

成大醫院治療期間，於104 年4 月16日至4 月20日給予自費注射上消化道潰瘍出血用藥（Nexium，質子幫浦抑制劑PPI ），嘔吐及出血狀況改善並可進食後出院。

然而於兒童胃腸科楊燿榮醫師門診回診追蹤時，劉芷瑜又發生噁心吐、上腹痛及黑便狀況，建議住院接受胃鏡檢查。

第二次住院104 年4 月27日至5 月1 日期間，於104 年4 月28日胃鏡檢查發現有胃幽門前潰瘍、合併胃出口阻塞現象，之後開立口服Lansoprazole（Takepron，質子幫浦抑制劑PPI ）出院，但劉芷瑜於104 年5 月4 日又再次出現噁心、咖啡色嘔吐物經急診住院，經10天藥物治療仍未有明顯改善，因此於104 年5 月14日接受胃鏡及氣球擴張術以改善胃出口阻塞。

之後於104 年6 月2 日進行第二次胃鏡氣球擴張術，104 年9 月8 日及104 年11月24日兩次上消化道攝影追蹤顯示胃出口阻塞已經改善。

⑵依劉芷瑜家屬陳述及病歷記載顯示，劉芷瑜於104 年4 月13日當日就診時高燒38.8度C ，併有咳嗽多痰與鼻塞、流鼻涕等症狀，身體檢查記錄有雙側肩桃腺發炎，診斷為呼吸道感染（急性咽喉炎）。

常規上應施行之醫療處置包括給予退燒藥物、呼吸道症狀治療藥物、以及於必須時適當使用經驗性抗生素治療。

從就醫病史紀錄顯示，劉芷瑜自100 年11月29日（兩個月大）開始持續在康文銘診所接種疫苗及疾病看診，從101 年7 月2 日（九個月大）診斷為急性支氣管炎之後，經常因為下呼吸道感染症狀就診，曾經陸續投予過包括Erythromycin（紅黴素，巨環類抗生素）、Baktar（磺胺類抗生素）、Amoxicillin （安莫西林，盤尼西林類抗生素）、Ofloxacin （喹諾酮類抗生素) 等藥物，有時並須要支氣管擴張藥物治療。

據此判斷，被告於104 年4 月13日當日開立之藥物包括退燒藥粉Brufen（Ibuprofen 布洛芬，非類固醇抗發炎藥物）以及高燒不退時視須要使用之Acetaminophen（乙醯胺酚）藥水，抗生素Erythromycin（紅黴素，巨環類抗生素）、Baktar（磺胺類抗生素），Trimetoquinol （支氣管擴張劑），Dexchlorpheniramine （抗組織胺，鼻炎用藥），乃是根據劉芷瑜過去病史，併有發燒、肩桃腺炎及下呼吸道症狀時投與之經驗性療法，應仍屬醫療常規內之醫療行為或處置。

⑶關於兒童胃潰瘍之病因，根據兒科學教科書（Nelson Textbook of Pediatrics，20版）兒童上消化道消化性潰瘍之病因包括如下：幽門桿菌感染、藥物（如NSAID ）、胃酸過度分泌（Zollinger-Ellison 症候群）、胃切除手術後的吻合部潰瘍、腫瘤、克隆氏症、伊紅性血球胃腸炎、全身性肥大細胞增生症、放射線傷害、病毒感染（巨細胞病毒、皰疹病毒感染，特別是免疫不全患者）、犬貓胃螺旋桿菌感染、嚴重之全身性疾病、橫膈膜疝氣（Cameron 潰瘍）、不明原因之特發性潰瘍。

而本件劉芷瑜可以排除係幽門桿菌感染、胃切除手術後的吻合部潰瘍、腫瘤、克隆氏症、全身性肥大細胞增生症、放射線傷害、嚴重之全身性疾病、橫膈膜疝氣（Cameron 潰瘍）等病因，最有可能是藥物、病毒感染或不明原因之特發性潰瘍。

惟關於Brufen（Ibuprofen ）在兒童病患使用之安全性，根據國際知名The Cochrane Library2013，issue 10的統合分析（meta-analysis ）研究，六個研究共915 個發燒兒童受試者，併用ibuprofen 以及acetaminophen 作為退燒藥物使用，可能可以達到較佳之退燒效果，研究中也沒有產生嚴重藥物副作用。

藥品仿單資訊，Ibuprofen 兒童劑量為每次每公斤體重5-10mg/kg ，每日不超過40mg/kg ，以劉芷瑜21.7公斤體重換算，Brufen0 .5# 每日三次之劑量仍在容許建議範圍，依照健保規範，12歲以下兒童得使用水劑劑型，可能可以減少不同藥物磨粉服用時的藥物交互作用。

一般而言，無特殊病史兒童短期開立Ibuprofen 作為退燒藥物使用，並不需要常規性併用制酸劑等胃藥。

⑷至於抗生素（Erythromycin，Baktar）與消化性潰瘍之關係，最近之藥物副作用通報顯示，服用Erythromycin的患者約有1. 88 ％報告消化性潰瘍之發生，而Baktar造成消化性潰瘍之報告較少，藥品仿單提到發生血便機率小於0.1 ％。

幼兒發燒合併呼吸道感染症狀，多數一開始是病毒性感染，不一定需要投予抗生素，若有明顯肩桃腺發炎及喉嚨疼痛，可能是A 群鏈球菌感染，得投予第一線抗生素。

⑸病毒感染與兒童消化性潰瘍之關係，劉芷瑜於104 年4 月13日至康文銘診所就醫時，體溫為38.8C 並且有扁桃腺發炎及咳嗽等呼吸道感染症狀，但是並無進行喉頭病毒培養，無從得知此次發燒病原，然而劉芷瑜於104 年4 月15日之後便已退燒，並且逐漸出現胃潰瘍出血及胃出口阻塞，復有104 年4 月28日胃鏡報告。

雖然有病例報告顯示，某些病毒感染跟嚴重之兒童消化性潰瘍出血有關，但是本件劉芷瑜喉嚨培養為RSV 病毒之日期為104 年5 月13日，且當時是住院中、前1 、2 天就有發燒現象，從時序判斷與104 年4 月16日便開始出現之消化性潰瘍出血，較無相關。

然而合併之病毒感染仍可能加重其消化性潰瘍及出血病況。

⑹總結意見：Ibuprofen 併用Acetaminophen 作為兒童退燒藥物，屬於醫療常規使用，本件劉芷瑜醫囑開立之頻次、劑量仍為常規容許範圍，在無先前消化性潰瘍或是血便等潛在性疾病狀況下，一般並無須併用制酸劑等胃藥。

是劉芷瑜童之胃潰瘍以及其所導致的胃出口阻塞，發生於高燒、合併呼吸道感染症、與口服藥物使用2 天後，具備時序性相關，但仍屬醫療常規行為，開藥醫師無法預期並避免此一併發症之發生。

而病毒感染、先前用藥狀況、個人體質性特發因子，可能扮演一定角色。

⒊由上開鑑定報告可知，被告於劉芷瑜104 年4 月13日就診後所開立之系爭藥物及醫療處置行為，均符合醫療常規，亦即被告所開立之系爭藥物，不論係劑量、頻次皆在醫療常規容許範圍內，亦無證據顯示劉芷瑜在就診前有消化性潰瘍或血便等潛在性疾病，被告縱未併用制酸劑等胃藥亦無違醫療常規，則劉芷瑜其後發生上消化道出血、胃潰瘍、胃出口阻塞等狀況，即難認與被告上開醫療行為間有何相當因果關係存在；

原告復未能再行提出其他舉證，則依原告所提出之主張及證據，劉芷瑜所受損害依一般經驗法則判斷或在醫學上均無從認定係屬被告之醫療行為典型結果或可歸責被告，自難遽認原告主張為真實。

㈡劉芷瑜、劉明興請求被告負損害賠償責任有無理由？金額若干？本件既無從證明劉芷瑜所受上開傷害與被告之醫療行為存有相當因果關係存在，亦無從證明被告有何違反醫療常規之處，則原告請求被告負損害賠償責任即無理由。

五、綜上所述，原告依民法第227條、第226條第1項、第184條第1項、第195條第1項前段、第3項等規定，請求被告應給付劉芷瑜541,911 元、劉明興207,868 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

而原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
醫事法庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 劉容辰