臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,1324,20190328,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1324號
原 告 陳文祥
陳麗妃

陳湘潔

兼 共 同
訴訟代理人 陳麗如
被 告 鍾昆霖

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分四分之二，於民國八十一年五月十三日所設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告之父親陳明雄生前於民國81年間因簽賭六合彩，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地應有部分2/4 （下稱系爭不動產）設定債權額新臺幣（下同）300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，約定清償期為81年6 月11日，惟系爭抵押權無實際借據，而依民法第125條至第130條規定，請求權逾15年未行使而消滅，又依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權請求權時效消滅完成後，若5 年間不實行其抵押權，即至101 年6 月11日都未實行抵押權時，系爭抵押權因而消滅。

然被告拒絕配合原告辦理塗銷抵押權登記，並提起拍賣抵押物事件（本院107 年度司拍字第87號）。

爰依民法第767條第1條中段規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

四、本件爭點為：㈠系爭抵押權是否已消滅？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：㈠系爭抵押權已消滅：按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第880條定有明文。

準此，抵押權依民法第880條規定因除斥期間經過而消滅。

又民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。

經查，依系爭土地之登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為81年6 月11日，則系爭抵押權所擔保之債權之消滅時效於96年6 月11日完成，而系爭抵押權於所擔保之債權請求權消滅時效完成後5 年內（即101 年6 月11日前）未行使，可認系爭抵押債權亦因除斥期間經過而消滅，是原告依前揭規定，主張系爭抵押權業已因民法第880條規定，因除斥期間經過而消滅，即堪採信。

㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。

而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073判決意旨參照），是分別共有人之一人自得單獨提起請求塗銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨礙。

本件系爭抵押權業已於101 年6 月11日消滅，有如前述，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭土地，自係對原告及其他共有人之所有權造成妨害，故原告以系爭土地共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權業已消滅，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭子文
法 官 陳芷萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 陳郁惠