臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,1505,20190621,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1505號
原 告 財政部高雄國稅局
法定代理人 蔡碧珍
訴訟代理人 陳盛得
被 告 陳泰霖
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

法務部行政執行署高雄分署106年度營稅執專字第00000000號強制執行事件於民國107年7月18日製作之分配表，其中次序3所列執行必要費用新臺幣捌仟元、次序9所列被告陳泰霖第二順位抵押權本金新臺幣壹佰萬元部分均應予剔除，不列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項定有明文。

上開規定於行政執行準用之，為行政執行法第26條所明定。

又分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項規定自明。

同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。

故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。

且強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41條第4項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算（最高法院93年度台再字第8號及88年度台抗字第191號裁判意旨參照）。

查法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）106年度營稅執專字第47828號行政執行事件，高雄分署就訴外人莊德和所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段110建號建物（下合稱系爭不動產）拍定後，被告以其為系爭不動產第2順位抵押權人之地位聲請參與分配，經高雄分署製作系爭分配表（高雄分署106年度營稅執專字第00000000號行政執行分配表，下稱系爭分配表），定於民國107年7月18日進行分配，原告於分配期日前之107年7月4日向高雄分署具狀聲明異議（見執行卷第126-127頁），而被告收悉上開異議狀後於107年7月18日為反對陳述（見執行卷第135頁），經高雄分署於107年7月26日發函通知原告關於其異議事項遭被告為反對陳述，並命原告限期起訴（見執行卷第136頁），嗣原告於受通知之10日內提起本件分配表異議之訴，並向高雄分署為起訴證明，經本院調取法務部行政執行署高雄分署106年營稅執專字第00000000號執行案卷核閱無訛，原告提起本件訴訟合於上開規定，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：訴外人莊德和即鋒和企業行滯欠原告稅款，經原告移送高雄分署後，拍賣其所有系爭不動產，被告於107年5月18日向高雄分署陳報對莊德和尚有抵押擔保債權本金新臺幣（下同）1,000,000元參與分配，高雄分署於107年7月18日製作系爭分配表），將被告上開債權列入分配而記載次序3「執行必要費用，優先1，國庫，債權原本8,000元，分配比率100％，分配金額8,000元，全額受償」及次序9「第二順位抵押權，優先4，陳泰霖，債權原本1,000,000元，分配比率72.484％，分配金額724,844元，不足受償」，然被告未實際交付借款予莊德和，借貸契約不成立，被告對莊德和並無1,000,000元債權關係存在，故系爭分配表其中次序3所列執行必要費用8,000元、次序9所列被告第二順位抵押權本金1,000,000元部分均應予剔除，不列入分配。

為此爰依強制執行法第41條第1項前段、行政執行法第26條之規定，提起本件訴訟。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：莊德和於99年至100年間陸續向被告借款，各次借款情形詳如附件所載，莊德和並開立4張支票及本票交予被告，支票上並有訴外人楊禮玉之背書，惟莊德和所開立之支票遭退票，其中金額100,000元、120,000元、130,000元之3張支票均依督促程序確定在案，被告與莊德和於100年5月5日協商如何清償借款，莊德和當時僅償還部分借款，剩餘欠款1,000,000元，故提供系爭不動產設定抵押權予被告，並開立1,000,000元本票1紙作為擔保，可見被告與莊德和間確有借貸合意且已交付借款，被告對莊德和之債權真實存在，原告主張並無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)莊德和就其所有系爭不動產設定最高限額抵押權予被告陳泰霖，於100年5月9日設定登記，擔保債權總金額1,000,000元，擔保債權確定期日為130年5月4日。

(二)莊德和即鋒和企業行滯欠原告稅款，經原告移送高雄分署後，拍賣其所有系爭不動產，並製作系爭分配表，定於107年7月18日分配。

(三)被告於107年5月18日向高雄分署陳報對莊德和尚有抵押擔保債權1,000,000元（分配表次序9）、利息1,333,150元（未獲分配）及執行費8,000元（分配表次序3），被告並提出莊德和於100年5月5日簽發之本票（面額1,000,000元）、系爭不動產之抵押權設定契約書及他項權利證書。

(四)原告於分配期日前之107年7月4日具狀聲明異議，而被告收悉上開異議狀後於107年7月18日具狀反對前開異議，經高雄分署於107年7月26日發函通知原告關於其異議事項遭被告為反對陳述，並命原告限期起訴，嗣原告於107年8月7日提起本件分配表異議之訴，並向高雄分署為起訴證明。

四、得心證理由：

(一)被告與莊德和間有無債權債務關係存在？即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；

又強制執行法第41條所定分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高法院分別著有42年台上字第170號判例及101年度台上字第904號判決參照。

復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

２、被告雖提出支票4張、退票理由單1張、帳戶存摺內頁影本、本院100年度司促字第32502號支付命令、擔保物同意書影本等為其主張借款債權存在之論據。

惟查：(１)被告就其與莊德和之間借款情況及金額，先於107年9月21日答辯狀稱「於99年至100年初陸續借款100,000元、120,000元、130,000元、250,000元，有同面額之支票4紙為證，另借款575,000元並簽發本票，共借款1,175,000元，於100年5月5日協商時，莊德和還款175,000元，並退還本票給莊德和，其尚積欠1,000,000元」（見本院卷第30至33頁）；

於108年2月1日辯論時則稱「前後總共借莊德和90幾萬元，我與莊德和約定2分利、以票據上面的日期為還款日，莊德和有還10幾萬元給我，包含先前的利息還欠我100多萬元」等語（見本院卷第60頁正反面）；

嗣被告以108年4月30日陳報狀改稱「莊德和自99年11月18日至100年4月11日陸續借款達1,350,000元，僅於100年2月還款150,000元、於100年5月5日還款200,000元，共還350,000元而積欠1,000,000元（歷次借、還款時間及金額詳如判決附件），故簽立擔保物同意書並設定系爭抵押權」（見本院卷第91至95、118、128頁），是被告就其與莊德和間借、還款金額及該金額有無包含利息等情，迭次更異其詞，被告對莊德和是否確有1,000,000元之借款債權債務，已有可疑。

(２)原告主張被告未實際交付借款予莊德和，其等並無債權關係存在，係以莊德和107年5月1日於財政部高雄國稅局苓雅稽徵所（下稱苓雅稽徵所）陳稱：當初是朋友拿我的票要去票貼，被告原本要借我錢，但是分文未付，事後又拿該票跟我們要錢，因為被告是兄弟，之前會計楊禮玉勸我自認倒楣，我們還匯錢給他，匯到還剩12、13萬元；

被告之前說好要借我錢，約在內惟7-11超商簽立相關設定抵押權的文件，隔天我就出國了，後來發現沒有匯錢，我有要求他塗銷，但他反而以之前持有朋友要幫我調錢的票要脅我，後來就不了了之等語，有苓雅稽徵所詢問筆錄可參（見執行卷第97頁）。

嗣證人莊德和於本院證稱：當初被告說要幫忙紓困金錢，說要借我1,000,000元，叫我去高雄內惟的7-11超商那邊，要設定抵押二胎還要簽擔保書才能借，但我都沒有拿到半毛錢，後來我就出國了，我有叫被告塗銷抵押權，但他都推三阻四。

被告拿的那3張支票是楊禮玉被他們半恐嚇、半威脅才拿那3張票給他們，被告是騙我和楊禮玉的，我沒有印象有開3張本票給被告，只記得設定抵押權時有簽了1張1,000,000元的本票給代書，但我都沒有拿到錢等語（見本院卷第113至117頁）。

依證人莊德和於苓雅稽徵所及本院之證述，其僅不爭執有意向被告借款而辦理設定抵押權，然否認被告有實際交付借款而成立債權債務關係，被告仍應就與莊德和間有借貸合意及交付借款之事實為舉證。

被告就此雖提出支票4張及本票1張（見本院卷第70至73、13頁），惟莊德和已否認其與被告間有消費借貸關係存在，且授受支票或本票之原因多端，非必因借貸關係始簽發，尚不足為有金錢借貸關係之證明。

又被告稱其以現金方式交付借款，於附件所載之99年11月18日、100年2月8日、100年2月14日、100年3月21日、100年3月23日、100年4月11日分別提領130,000元、100,000元、300,000元、225,000元、100,000元情事，此有被告所有永豐銀行、被告之子陳俊廷所有第一銀行帳戶存摺影本可稽（見本院卷第129至135頁），被告並依該等提領紀錄以為其確有借款予莊德和之論據云云。

惟上開提領金額中「100年3月21日提領225,000元」（即附件編號4所示部分）、「100年4月11日提領100,000元」（即附件編號7所示部分），由被告於附件編號4、7另行註記另以身上現金交付（見本院卷第128頁），均已與被告所陳分別借款250,000元、120,000元予莊德和之數額不符，且該等提領紀錄充其量僅能據以認定被告有於前述各該時間提領上開款項情事，尚難執此遽謂被告確有借款予莊德和，並已將該等款項交付莊德和之事實。

是被告以前開提款紀錄為其貸借款項予莊德和之資金來源云云，是否屬實，已有可議。

(３)證人即被告之母李秀子雖證稱：我記得100年4月時因為被告很忙，被告叫我拿20幾萬元現金給莊德和，我的錢也是被告的錢，家裡保險箱隨時都有錢，因為被告在做生意，有時候需要付錢給人家，他會拜託我，因為我退休在家，被告如果不方便，就會叫我先給他。

當天有個女生陪同莊德和過來，我不認識那個女生，但要借錢的是莊德和等語（見本院卷第111至112頁）。

證人李秀子證稱有交付現金且為借款予莊德和，然此與莊德和證稱未取得金錢乙節歧異，是否屬實，已有所疑，另參照被告所陳：莊德和要跟我借錢時，前一天都會跟我聯絡，我就會先去領錢拿回家的，所以實際的借款日就是領款的當天，他當天下午就會來找我了。

有一次我母親有匯款250,000元給莊德和，但我還要回去確認是匯款到莊德和的哪個帳戶等語（見本院卷第59頁反面、第61頁），被告與證人李秀子所述交付金錢予莊德和之方式歧異，且證人李秀子證稱家裡隨時有與被告共同使用的金錢可動用，又與被告所稱需先與莊德和聯絡借款金額後提領款項回家之情節相異，證人李秀子證稱其代被告交付250,000元給莊德和云云，尚難憑採。

(４)另證人吳英哲證稱：我擔任地政士，有經手系爭不動產辦理設定抵押權給被告的手續，當時到九如的7-11超商辦抵押設定，聽到被告與莊德和談到退票的事情，被告問莊德和說退票怎麼還錢，後來莊德和就提供擔保物，莊德和有帶權狀、印鑑證明、印鑑章過來，我有聽到雙方討論借款剩1,000,000元，所以才寫一個擔保同意書由莊德和親自簽名，但我沒有涉入他們借款金額多寡的事情等語（見本院卷第110至111頁）。

然證人吳英哲僅能證明莊德和與被告曾辦理系爭不動產辦理設定抵押權、討論1,000,000元借款事宜等情，此部分與莊德和前揭證述大致相符，然證人吳英哲未親見交付借款之情形，亦表示未涉入被告與莊德和借款金額，無法述明被告與莊德和彼此間借款之時地及金額，就被告與莊德和之間是否存有借貸合意與交付借款乙節，其證言難執為有利於被告之認定。

(５)綜合上情，被告所提出之上開支票、退票理由單、本票、帳戶存摺影本、支付命令、擔保物同意書等證據，暨證人莊德和、李秀子、吳英哲等人所為之前揭證言，經合併觀察相互勾稽結果，尚不足以證明被告與莊德和間存有1,000,000元之金錢借貸關係存在。

(二)綜上所述，被告無法證明系爭抵押權所擔保之債權於系爭執行事件就系爭不動產拍定後實行分配時確係存在，故原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，訴請將系爭分配表所載序號3「執行必要費用，優先1，國庫，債權原本8,000元，分配比率100％，分配金額8,000元，全額受償」及序號9「第二順位抵押權，優先4，陳泰霖，債權原本1,000,000元，分配比率72.484％，分配金額724,844元，不足受償」，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核均與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
民事第四庭 法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
書記官 陳褘翎