臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,1597,20190328,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1597號
原 告 張家榛
被 告 林益宗




當事人間請求清償債務事件，本院於民國108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾萬元及自民國一百零七年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告以新台幣參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告聲請支付命令原聲明：被告應給付原告新台幣（下同）90萬元及自民國107年5月10日起至清償日止，按月息百分之二十計算之利息。

嗣於書狀繕本送達後，減縮利息利率之請求，故變更聲明為：被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。

二、原告主張：被告前於民國106年5月10日向原告借款100萬元，約定清償期為107年5月9日、月利率為2分，被告並提供所有門牌號碼高雄市○○區○○街00號1弄6號房屋（權利範圍1/3）設定100萬元之抵押權予原告，以擔保上開借款債權，此有借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書及兩造間LINE對話記錄附卷為憑。

詎被告除已清償10萬元外，均未依約支付利息及清償借款，屢經催討，均置之不理。

為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

三、被告則以：伊僅向原告借款40萬元，且於106年8月17日已匯款本金10萬元予原告，原告並未交付其餘60萬元等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張：被告於106年5月10日向原告借款40萬元，約定清償期為107年5月9日、月利率為2分，被告並提供所有門牌號碼高雄市○○區○○街00號1弄6號房屋（權利範圍1/3）設定100萬元之抵押權予原告，以擔保上開借款債權，業經提出借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書及建物登記第一類謄本（見卷第25頁至第30頁）為證；

而被告抗辯已於106年8月17日返還10萬元，亦援引台北富邦銀行匯款委託書為憑（見卷第16頁），且均為兩造所不爭，堪信為真實。

五、故本件之爭點為：被告向原告借款若干？原告得請求被告返還借款若干？茲分述如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判意旨參照）。

兩造爭執本件消費借貸關係實際交付之金額究竟為100萬元或40萬元，故原告自須就此負擔舉證責任。

準此，原告固提出106年7月14日及同年8月25日通訊軟體LINE之對話紀錄，主張各交付90萬元及10萬元之事實（見卷第45頁），惟經被告否認此情（見卷第55頁正反面）。

經查：106年7月14日下午5時11分許，原告固曾表示：「你一共跟我拿90對嗎」。

惟被告於當日曾經或隨即表示：「我好像沒欠您吧！房子底押含票是您還有40沒給我吧」、「開票的30不能算一起」（見卷第21頁至第22頁）。

可見原告當時片面對於被告所主張之欠款總額已有90萬元云云，業經被告當下所否認。

其次被告於106年8月25日上午8時07分固曾表示：「姐，方便將我√的十萬先給我嗎？」，原告則於同日回覆：「要到9月底才有耶」、「昨跟惠美說了上次10萬跟別人轉了不是我自己的」等語，堪認上開對話係被告請求原告交付10萬元，而原告則表達未來具有支付能力的時間及先前給付10萬元款項的來源，尚未涉及原告是否已然交付該筆10萬元款項。

準此，經本院闡明是否尚有進一步舉證（見卷第45頁）後，原告復未提出其他事證以實其說（見卷第55頁反面），故原告援引106年7月14日及同年8月25日通訊軟體LINE之對話紀錄，主張各交付90萬元及10萬元予原告之事實，難認有據。

㈡、次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦不生效力，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。

雖原告所提出之借據原本背面曾記載「6月5日借30萬」、「6月20借20萬」字樣，惟經被告否認，且亦屬原告單方之記載，亦與卷附之借款影本及被告另執同式他聯之借據不符（見卷第45頁反面），而原告復未對於曾有該2筆款項交付之事實舉證證明。

再依借據第三點固載明「甲方於本契約簽訂成立同時，將前條金錢（本院註：100萬元整）貸與乙方；

乙方願以座落於高雄市○○區○○街00號1弄6號之建物其1/3所有權供擔保」之字樣。

然兩造均陳明：簽契約同時總共交付40萬元等語（見卷第54頁背面），堪認尚難憑借據上開文字記載，遽認原告確有交付被告100萬元之事屬實。

揆諸上開說明，本件原告雖另提出借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書及建物登記第一類謄本欲主張曾交付100萬元之事實，仍難已盡舉證之責，自未足採。

㈢、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；

而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第474條第1項、第478條、第233條第1項前段、第203條、第229條第2項分別定有明文。

被告於106年5月10日向原告借款40萬元，而於同年8月17日返還10萬元，尚積欠30萬元未清償，已如前述。

從而，原告請求被告給付30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年6月5日（見司促字卷送達證書）起計算遲延利息，自屬有據，應予准許。

逾此範圍，難認有據。

六、從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付30萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍則無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分係命被告給付未逾新台幣50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，經核亦無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當金額供擔保，得免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第七庭法 官 李代昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 陳秋燕