臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,213,20190328,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第213號
原 告 合和物業管理顧問股份有限公司

法定代理人 洪素玉
訴訟代理人 丁永昌
被 告 何世豪

訴訟代理人 洪士宏律師
複代理人 吳珮芳律師
上列當事人間給付服務費等事件，本院於民國108 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬零貳佰肆拾元。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬肆仟元或同面額之金融機構定存單為被告供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣伍拾伍萬零貳佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：被告於民國106 年4 月1 日就其所有座落高雄市○○區○○段000 地號土地及其上同段2134建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00號8 樓）（下合稱系爭房地），與原告訂立不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委售契約），委託銷售總價額為新臺幣（下同）920 萬元，委託期間自106 年4 月1 日起至106 年6 月30日止；

嗣兩造於106年8 月9 日簽立買賣委託書內容更改附表，更改委託銷售總價額為905 萬元（不含服務費及代書費），並延長委託期間至106 年10月31日止。

原告覓得買方即訴外人楊淯丞願以932 萬元承買系爭房地，並於106 年8 月10日簽立不動產買賣意願書，被告亦於106 年8 月14日同意以上開不動產意願書記載之條件出售系爭房地，並於上開不動產賣意願書上簽名，且收受買方支付之定金，故系爭房地之買賣契約已成立，詎被告迄今拒絕出面辦理系爭房地過戶事宜，經催告未果，顯有違誠信，亦損及原告權益。

爰依系爭委售契約第8條第3項第3款約定，請求被告給付按委託銷售價額6 ％計算之服務報酬共550,240 元等語，並聲明：㈠被告應給付原告550,240 元。

㈡願以現金或金融機構定存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：上開不動產買賣意願書第3條第1款明訂斡旋期間至106 年8 月18日止，期間賣方得拒絕買方之承買價款及該意願書之條款，而被告雖於106 年8 月14日收受原告所交付之斡旋金10萬元，惟當日因訴外人即系爭房地承租人邱永清向被告表示欲行使優先承買權，故被告旋即將此情告知原告，並於斡旋期間內將斡旋金退還予原告並表明拒絕出售系爭房地，又上開買賣意願書第9條及備註欄位所載承租人搬離系爭房地之時間不一，可見買賣兩造就契約成立之重要之點尚未合致，故兩造間買賣契約並未成立。

且嗣後被告與邱永清於106 年8 月18日所簽立之不動產買賣意願書亦由原告斡旋仲介，倘若與楊淯丞所簽立之不動產買賣意願書已成立，原告又何得以再次成立第二份契約，足徵原告主張之不動產買賣契約成立及斡旋金轉為定金之事實，實屬無稽。

綜上，原告並未完成系爭委售契約所託事宜，自不得請求被告給付6 ％之服務報酬。

退步言之，縱認本案買賣契約成立，則兩造間委託契約內容亦應以106 年8 月9 日簽立買賣委託書內容更改附表為主，被告委託原告之銷售總額不含服務費及代書費，表示被告無須給付服務費等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（院卷二第17至18頁）㈠兩造於106 年4 月1 日簽訂本院卷一第5 頁至第6 頁之系爭委售契約書，被告委託原告銷售系爭房地，後分別於106 年6 月19日、106 年8 月9 日簽訂本院卷一第7 頁至第8 頁之買賣委託書內容更改附表。

㈡兩造於106年8月9日簽訂之買賣委託書內容更改附表約定委託總價額為905萬元，不含服務費及代書費。

㈢楊淯丞於106 年7 月18日簽訂本院卷一第160 頁至第160 頁背面之不動產買賣意願書，承買價款為850 萬元，被告並未簽訂，嗣後楊淯丞復於106 年8 月10日簽訂本院卷一第9 頁至第9 頁背面之不動產買賣意願書，提高承買價款為932 萬元，被告則於106 年8 月14日簽訂此份不動產買賣意願書。

㈣被告於106年8月14日簽訂不動產買賣意願書時，上開不動產買賣契約書上已有記載買方楊淯丞、承買價款932萬元、10萬元斡旋金、斡旋期限至106年8月18日、第9條租客需於106年10月15日之前搬離並遷出、清空家具之特約條款等事項，被告並於106年8月14日在上開不動產買賣意願書上記載「備註：賣方同意租客於106年10月31日前搬離並遷出」。

㈤本院卷一第5 頁至第6 頁之系爭委售契約書、本院卷一第7頁至第8 頁之買賣委託書內容更改附表、本院卷一第9 頁至第9 頁背面之不動產買賣意願書，被告均係當場簽立。

㈥被告於106年8月14日收受原告交付之10萬元現金。

㈦被告嗣後向原告表示不出賣系爭房地予楊淯丞，並於106年8月18日將10萬元現金退還予原告，然楊淯丞表示被告應返還20萬元，僅返還10萬元，楊淯丞不欲放棄購買系爭房地，原告於106 年9 月14日寄還本院卷一第114 頁之10萬元匯票予被告，然被告拒絕收受，原告於106 年9 月20日將10萬元提存於本院提存所。

㈧訴外人即被告配偶鄂家鶴於106 年8 月17日透過原告一同與邱永清洽談系爭房地之買賣事宜，並於106 年8 月18日簽訂本院卷一第96頁至第97頁之不動產買賣契約書，原告代被告收受本院卷一第138 頁背面邱永清交付之20萬元支票，原告嗣後於106 年9 月25日將該支票寄還邱永清。

㈨被告於107年1月10日將系爭房地出售並移轉登記予邱永清之媳婦陳錦慧。

四、兩造爭執事項為：㈠被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約是否已成立？㈡原告請求被告給付6%服務報酬即550,240 元，有無理由？茲分述如下：㈠被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約已成立 ：⒈按「自簽立本意願書至106 年8 月18日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。」

，不動產買賣意願書第3條第1項前段定有明文（見本院卷一第9 頁）。

⒉經查，就楊淯丞於106 年8 月10日簽訂不動產買賣意願書，提高承買價款為932 萬元，被告於106 年8 月14日簽訂此份不動產買賣意願書，且被告簽訂不動產買賣意願書時，上開不動產買賣契約書上已有記載買方楊淯丞、承買價款932 萬元、10萬元斡旋金、斡旋期限至106 年8 月18日、第9條租客需於106 年10月15日之前搬離並遷出、清空家具之特約條款等事項，被告並於106 年8 月14日在上開不動產買賣意願書上記載「備註：賣方同意租客於106 年10月31日前搬離並遷出」等情，為兩造所不爭執，且與不動產買賣意願書上之記載相符，堪信為真實。

復參以證人吳妙慧於審理時證稱：買方楊先生於106 年8 月10日確定要買系爭房地，並下斡旋金10萬元，簽買賣意願書，當時買方出價932 萬元，並希望租客在10月15日前搬離，所以記載在備註欄中，被告於106年8 月14日到公司，我們和他談買方斡旋之事，被告當時有打電話給他太太，他太太表示租客希望在10月31日前搬離，所以才會在買賣意願書上寫了那行文字，我們於被告在場時，打電話詢問買方，買方同意讓租客延到10月31日搬走，後來106 年8 月17日被告夫婦告知我租客要買系爭房地，他們想要賣給租客，我們請被告要先處理楊先生的部分，並賠償20萬元，他們同意，但被告僅於106 年8 月18日退還10萬元，並告知等收到租客的款項後，再拿10萬元過來，但後來就沒有處理等語（見本院卷一第145 頁至第146 頁）；

證人楊淯丞於審理時證稱：伊曾透過原告購買系爭房地，伊於106年8 月10日到原告公司，找仲介簽了買賣意願書，提高價格至932 萬元，並下10萬元斡旋金，106 年8 月14日原告打電話給伊，說屋主同意出售，並於買賣意願書上簽名，但屋主希望租客搬遷時限延後，伊說最晚到10月31日，當時屋主也同意了，後來106 年8 月19日左右，原告打電話告知伊屋主不想賣，不出面簽買賣契約，依照契約，屋主應退還伊20萬元，但屋主只要退10萬元，所以伊拒絕等語（見本院卷一第165 頁至第167 頁），可見證人吳妙慧及楊淯丞就不動產買賣意願書簽訂之過程證述相符，並均稱106 年8 月14日原告有打電話詢問楊淯丞租客搬離期限之事，被告與楊淯丞於當日均同意租客搬期限為106 年10月31日。

此亦與本院於107年11月5 日準備程序時勘驗原告法定代理人洪素玉與楊淯丞間錄音內容：楊：我上次才跟妳討論，我們也給他空間變兩個月了啊，本來45天就交屋不是嗎？洪：對啊。

對，那我先跟他講，我先跟他協商一下，看多久的時間，我等一下再打給你。

楊：好。

洪：因為我請他來這裡，我一直跟他講，他就一直跟我針對說，妳不要給我押那個日期，他說可以的話，前面再加個希望就好了。

楊：可是，如果他沒有押日期，那我們過完戶，錢過去給他了，那之後什麼時候交屋。

洪：不然我們可以跟他講說，在應該過完戶，過完戶的那個什麼，不然的話，我們就跟他講一個，如果他願意的話，在簽約的時間裡面，我現在斡旋單乾脆給他寫，希望，加兩個字，然後呢，旁邊就寫在10月15日之前搬家，我就給他加一個希望，然後跟他斡旋。

楊：不要這樣，不要寫希望，我現在跟妳講，妳就不要寫希望兩個字，我們現在頂多就是到10月31日，10月底，因為這樣再多給他半個月，應該夠了吧？洪：好。

那我跟她講一下好了，我盡量可以跟他講說。

楊：妳應該很懂這方面的法律啊，今天沒有白紙黑字寫下來對我們很不利啊。

洪：好啦，我知道，好，那我先跟他講一下，好OK，掰掰。」

互核一致（見本院卷二第16頁），況衡情被告既非毫無社會經驗之人，應知悉於不動產買賣意願書簽名欄記載「賣方同意依意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」等文字下方賣方簽章欄簽名，乃表示同意該等文字內容之意，其若就不動產買賣意願書上載租客搬遷日期尚未與原告達成合意，而仍不同意出售系爭房地，應不至於簽名其上，並收受10萬元之定金，是綜合上情，足認被告於106 年8 月14日簽立不動產買賣意願書時，已透過原告就租客搬離之期限與楊淯丞達成合意，亦即租客需於106 年10月31日前搬離，被告並於不動產買賣意願書上簽名，即為同意不動產買賣意願書之內容而為出售系爭房地，因而被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣已於106 年8 月14日成立，應堪認定。

⒊至證人鄂家鶴雖於審理時證稱：被告於106 年8 月14日打電話給伊，告知仲介有找到一位買方楊先生，並收了斡旋金10萬元，楊先生表示希望租客在10月31日前搬離，伊當天就打電話問租客，租客表示租期至12月31日屆滿，不願意10月31日搬走，且希望優先購買，伊就打電話給原告，詢問可否出賣予租客及楊先生的部分要如何處理，原告說他要聯絡，伊也有打電話給被告，說租客不願意搬，要優先購買，伊不知道為何被告會在買賣意願書上記載賣方同意租客於106 年10月31日前搬離並遷出，後來原告說可以賣給租客，他會處理楊先生的部分，除了退斡旋金10萬元外，可能需要賠償，原告也答應幫忙協商，但後來一直沒有結論等語（見本院卷第175 頁至第177 頁），然參以本院於107 年11月5 日準備程序時勘驗洪素玉、鄂家鶴與邱永清間錄音內容，洪素玉明確向邱永清表示鄂家鶴想要將系爭房地出售予邱永清，但已經收取他人定金，所以要賠償對方違約金等語，而鄂家鶴也表示需退還他人給付之定金，並賠償違約金等語（見本院卷二第12頁至第15頁），衡諸倘兩造仍在斡旋中，被告將系爭房地出售他人，尚不生給付違約金之問題，且審酌鄂家鶴乃被告之配偶，對於本件訴訟具有利害關係，非無偏頗被告之虞，又其證詞與上開客觀事證未合，亦無法解釋被告為何於不動產買賣意願書上記載上開備註事項，是其證稱當日係告知被告租客不願意搬等語，尚不足採，被告抗辯就租客搬遷期限未有共識云云，亦無所憑。

⒋又被告抗辯簽立不動產買賣意願書後，於斡旋期間內已表示不欲出賣系爭房地，承租人欲優先購買，故被告與楊淯丞間買賣契約不成立云云，然承前所述，被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約已於106 年8 月14日成立，而不動產買賣意願書上所載之斡旋期間，僅係指於該段期間內，倘賣方同意買方提出之條件，買賣契約即成立，倘賣方不同意，意願書失效，並非指賣方同意後，尚可於該段期間內反悔，亦即縱被告嗣後於原定之斡旋期間內反悔，亦無從推翻已成立之買賣契約。

另本件被告雖抗辯租客有優先購買權等語，惟按土地法第102條至105 條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104條係於此種當事人間規定承租人於出租人之基地出賣時有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若租用房屋及基地之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定主張優先購買權；

土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。

院解字第3763號及最高法院69年台上字第945 號判例可資參照。

而本件系爭房地原為被告所有，並無租用基地建築房屋之情形，是無土地法第104條規定之適用，被告就此部分容有誤會。

㈡原告得請求被告給付550,240元：⒈按「服務報酬：支付金額：為成交價額之百分之四（內含營業稅）」；

「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付乙方。

③乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」

，系爭委售契約第5條第1項前段及第8條第3項第3款分別定有明文（見本院卷一第5 頁背面）。

⒉本件被告既於不動產買賣意願書斡旋有效期間接受楊淯丞之承買價款及不動產買賣意願書所載之條款內容，並收取定金，被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約已然成立，惟被告嗣後卻將系爭房地出售予邱永清，致被告與楊淯丞未能簽訂系爭房地之買賣契約書，自屬可歸責被告之事由，因而原告依系爭委售契約第8條第3項第3款，請求被告給付服務報酬，即屬有據。

⒊觀諸兩造間於106 年8 月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表約定委託總價額為905 萬元，並於更改約定事項欄位中記載「不含服務費及代書費。

（不包括土地增值稅、房屋稅、地價稅及政府地政代收費）」等語（見本院卷一第8 頁），衡以該買賣委託書內容更改附表之內容及不動產買賣實務上賣清之運作方式，可認此係指被告出賣系爭房地扣除相關稅收及服務費、代書費等費用後，至少須取得905 萬元之價金，被告雖辯以此約定係指被告無需支付服務費之意思，然倘如被告所述，被告委託仲介出賣系爭房地，仲介為此付出勞力、時間等成本，被告卻無需支付任何服務費用，殊難想像仲介會同意此類不平等條款，亦與社會交易常情不符，被告此部分抗辯顯不足採。

又參以本件不動產買賣意願書中承買價款係932 萬元，兩造及楊淯丞亦均於該不動產買賣意願書中簽名，然倘以932 萬元為計算基礎，縱不計入相關稅收支出，扣除原告應向被告取得之成交價額4%之服務費用372,800 元後（計算式：932 萬×4%＝372,800 ），被告亦僅得取得8,947,200 元（計算式：932 萬－372,800 ＝8,947,200），尚不足兩造於106 年8 月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表約定之905 萬元，亦即倘以該不動產買賣意願書中記載之價額成交，實與兩造先前約定被告至少應取得905 萬元之價金不符，衡諸不動產買賣意願書簽立之時間後於兩造於106 年8 月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表，而以不動產買賣意願書中約定之成交價額計算，亦與兩造於106 年8月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表之約定不符等情，應可認兩造於簽立不動產買賣意願書時，已以該不動產買賣意願書之內容取代先前於106 年8 月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表中賣清之約定，亦即原告得請求被告給付之服務報酬，應以不動產買賣意願書之內容為計算基礎，而非以先前於106 年8 月9 日簽訂之買賣委託書內容更改附表中之約定為計算基礎，因而原告得請求被告給付之服務報酬應為559,200 元【932 萬×（2%＋4%）＝559,200 元】，是原告僅請求被告給付550,240 元，應予准許。

至原告另主張應以被告與邱永清就系爭房地成交之金額950 萬元為服務費用之計算基礎云云，然原告係基於系爭委售契約之約定，於可歸責於被告而未完成系爭房地買賣之情形下，仍向被告請求服務費用，自應以被告與楊淯丞間就系爭房地之買賣價額為計算服務費用之基礎，至被告與邱永清間究以何等金額買賣系爭房地，實與兩造間約定之服務費用無涉，併予敘明。

五、綜上所述，原告請求被告給付550,240 元，為有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭子文
法 官 陳芷萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 陳郁惠