臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,295,20190327,2

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第295號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 蘇佰陞律師
鍾奇維

被 告 陳蔡秀麗
訴訟代理人 錢師風律師
複代理人 曾邑倫律師
陳俐蓁律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零六年度司執助字第四四七號強制執行事件於民國一百零六年九月十三日所製作之分配表中「表1-次序3 」所列執行費新臺幣貳萬元、「表1-次序8 」所列第一順位抵押權新臺幣貳佰伍拾萬元、「表2-次序2 」所列執行費新臺幣貳萬元、「表2-次序4 」所列表1 分配不足新臺幣貳佰伍拾萬元部分均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，為民事訴訟法第170條所明定。

又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。

民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。

原告之法定代理人原係吳春臺，其於本件訴訟繫屬中之民國107 年4 月16日辭任，嗣於108 年1 月4 日由李天送繼任為法定代理人，此有原告公司變更登記表、經濟部函董事會議事錄、出席簽到簿等在卷可佐（本院卷第120 至130 頁），並經原告法定代理人李天送具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告為本院106年度司執助字第447號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債權人，系爭執行標的物為執行訴外人即債務人吳品芳、吳雅珠所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地之應有部分( 吳品芳應有部分：739/10000 、吳雅珠應有部分：739/10000 ，以下合稱系爭不動產) ，業經本院拍定並於106 年9 月13日作成分配表（下稱系爭分配表）實施債權分配在案，被告就系爭不動產設定第一順位抵押權( 下稱系爭抵押權) 。

按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立；

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是被告應就其是否有能力提供資金予吳雅珠、吳品芳，該資金如何交付，以及借款後是否有積極請求等事實負舉證之責，且系爭抵押權清償日期到期後即90年1 月5 日開始，原告對系爭抵押權擔保之債權是否清償無從知悉，而系爭不動產拍定後實行分配時，系爭抵押權所擔保之債權是否存在及是否時效完成尚有疑義。

故原告為保全其債權，自得以自己之名義，代位執行債務人吳品芳、吳雅珠對被告提起時效抗辯，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本訴，並聲明：系爭分配表所載「表1-次序3 」國庫代扣繳執行費新臺幣（下同）20,000元、「表1-次序8 」第1 順位抵押權所受分配2,500,000 元、「表2-次序2 」國庫代扣繳執行費20,000元、「表2-次序4 」表1分配不足所受分配2,500,000 元，共計5,040,000 元，均應予剔除，不得列入分配。

二、被告則以：被告就系爭不動產於88年1 月13日設定最高限額500 萬元之抵押權( 即系爭抵押權) 予被告，及系爭不動產業經本院系爭執行事件拍定，並於106 年9 月13日做成分配表（即系爭分配表）實施債權分配在案不爭執。

被告依系爭抵押權係對「過去」及「將來」之債權擔保，而被告貸予吳品芳、吳雅珠之債權，早在84年既已有之，先則有借有還，後則成「債權」，至88年1 月始辦理系爭抵押權設定以為保障。

而原告對吳品芳、吳雅珠之債權何來？何時取得？及本案請求權基礎為何？請原告提出等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產為吳品芳、吳雅珠2 人共有（吳品芳應有部分：739/10000 、吳雅珠應有部分：739/ 10000) ，系爭不動產於88年1 月13日設定最高限額500 萬元之抵押權予被告。

㈡原告為系爭執行事件之執行債權人，系爭不動產於系爭執行事件中業經本院拍定並於106 年9 月13日作成系爭分配表實施債權分配在案。

四、本件之爭點：㈠系爭不動產拍定後實行分配時，系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如仍存在，該債權是否已時效完成？㈡原告請求將系爭分配表中被告所受分配之金額予以剔除，有無理由？

五、本院之判斷：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。

前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。

其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；

前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。

強制執行法第39條第1項、第40條之1 、第41條第1項前段、第3項及第4項分別定有明文；

又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。

亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算( 最高法院87年度台上字第2819號判決意旨參照) 。

查原告因對本院民事執行處就系爭執行事件所製作之系爭分配表中所列被告得受分配之執行費、抵押債權有爭執，而於本院民事執行處所訂分配期日106 年10月6 日前即106 年10月5 日具狀聲明異議，且於同日對被告提起本件分配表異議訴訟，此據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，另被告於本件訴訟繫屬後，向本院表示反對原告於執行法院之聲明異議，則原告提起本件訴訟，經核尚無不合，先予敘明。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；

又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責( 最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照)。

再按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明( 最高法院79年度台上字第2722號判決意旨可供參照) 。

被告主張其與吳品芳、吳雅珠間存有消費借貸關係，並設定系爭抵押權以供擔保等語，然此情為原告所否認，揆諸前揭說明，被告應就其與吳品芳、吳雅珠間存有消費借貸關係及交付借款此項有利於己之事實，負舉證之責。

㈢被告雖提出借據1 紙為其主張借款債權存在之論據( 本院卷第38頁) ，惟查，該借據係記載：「本人吳雅珠、吳品芳提供高雄市○○區○○段○○段0000號各持分739/10000 為擔保，辦理抵押權設定，債權金額伍佰萬元正，此經收迄無誤，嗣後依約履行債務清償責任」等語，並載明借款人為吳雅珠、吳品芳2 人；

然證人吳品芳於審理中證稱：借錢的過程伊不清楚，因為那時候伊姐姐( 即吳雅珠) 需要錢，她有跟被告借錢，她希望伊能夠幫她擔保，提供系爭不動產為擔保物，伊不知道在哪裡借錢，設定的情形伊不清楚，伊是提供擔保物，事後才知道設定的金額，伊沒有真正接觸吳雅珠與被告兩個人的借貸關係，也沒有看過她們兩個人的往來交易資料等語( 見本院卷第95至97頁) ，足見吳品芳實際上並非向被告借款之人，對於借貸過程也完全不清楚，則該借據內容記載借款人為吳雅珠、吳品芳2 人，顯與實際情形迥然不符。

再者，證人吳雅珠證稱設定抵押權時有結算借款金額，但是有點亂，所以總數寫500 萬元，這個金額是累積來的，沒有相關單據等語( 見本院卷第86至88頁) ，則證人吳雅珠之證詞尚無從證實歷次借款時間、地點、金額；

且衡諸 500萬元借款金額並非一筆小數字，於設定抵押權之前理應經過雙方詳細核對單據及交易明細以確認實際借款金額後，債務人方才會同意簽署借據並設定抵押，然證人吳雅珠竟稱沒有相關單據，亦無法提出其向被告歷次借款明細之相關記帳資料，再再均啟人疑竇。

況被告迄本件言詞辯論終結前，均未能提出相對應之金流明細以證明其確實曾交付500 萬元借款予吳雅珠之事實，難認被告已就交付借款之有利於己事實善盡舉證之責。

㈣綜上所述，被告無法證明系爭抵押權所擔保之債權於系爭執行事件就系爭不動產拍定後實行分配時確係存在，故原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，訴請將系爭分配表所載「表1-次序3 」國庫代扣繳執行費20,000元、「表1-次序8 」第1 順位抵押權所受分配2,500,000 元、「表2-次序2」國庫代扣繳執行費20,000元、「表2-次序4 」表1 分配不足所受分配2,500,000 元，共計5,040,000 元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

至原告主張代位執行債務人吳品芳、吳雅珠對被告提起時效抗辯部分，因被告無法證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，自無再予審酌該時效抗辯是否成立之必要，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核均與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第六庭 法 官 謝琬萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 林麗文