臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,378,20190311,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第378號
原 告 寓美廣告有限公司

法定代理人 簡健祐
原 告 郭昭添
共 同
訴訟代理人 徐仲志律師
賴建宏律師
陳宗賢律師
被 告 洪毓傑



訴訟代理人 王志雄律師
上列當事人間請求給付仲介費等事件，本院於民國108 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告寓美廣告有限公司新臺幣伍拾玖萬元，及自民國一○六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告郭昭添新臺幣伍拾萬元，及自民國一○六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告寓美廣告有限公司以新臺幣壹拾玖萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣伍拾玖萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告郭昭添以新臺幣壹拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：被告於民國106年3月20日授權訴外人即被告母親魏碧娥代為委任原告寓美廣告有限公司（下稱寓美公司）所屬住商不動產新光三多加盟店銷售門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房地（下稱系爭房地），委託銷售價格為新臺幣（下同）4,300 萬元，並約定底價為3,800 萬元，銷售期間自106 年3 月20日起至106 年12月31日止，嗣被告於106 年3 月25日更改底價為3,600 萬元，復於106 年8 月9 日更改底價為3,000 萬元，再於106 年9 月8 日改為2,950 萬元。

嗣後原告寓美公司覓得買方即原告郭昭添，原告郭昭添同意以2,950 萬元購買系爭房地，並於106 年9 月19日簽署買賣定金收款憑證，約定定金為50萬元，且交付合作金庫銀行票號MQ0000000 ，票面金額50萬元，受款人為被告之支票（下稱系爭支票）予原告寓美公司。

系爭房地之買賣契約依原告寓美公司與被告間簽訂之專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）第8條第1 、2 款約定已於106 年9 月19日成立，然被告拒絕履行後續事宜，並於106 年10月16日將系爭房屋出賣予第三人，足見被告已違反系爭契約第11條第1項第3款約定，是原告寓美公司得請求被告給付按委託銷售總價6%計算之違約金177 萬元。

又原告郭昭添與被告間就系爭房地之買賣契約已於106 年9 月19日成立，惟被告卻無意履行買賣契約之後續事宜，則原告郭昭添依系爭契約第8條第4款、買賣定金收款憑證第2條第4項前段約定及民法第249條第3款規定，得請求被告加倍返還定金100 萬元，並請求為擇一勝訴判決等語。

並聲明：㈠被告應給付原告寓美公司177 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告應給付原告郭昭添100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：訴外人即被告妹妹洪寀恩於原告寓美公司告知買方確定購買系爭房地前即以Line通訊軟體傳達不以2,950 萬元出賣系爭房地之訊息予訴外人即仲介黃明貴，當時黃明貴亦表示買方以有租客為購買之前提，而當時尚未尋得系爭房地之承租人，故原告郭昭添當時應無購買系爭房地之真意，且訴外人即原告郭昭添妻子郭素桃參選高雄市議員未當選，耗費龐大選舉經費，原告郭昭添應無購買系爭房地之資力。

又兩造並未約定定金數額，然依系爭契約第3條第1項第1款，第一期給付款項為總價額10% ，倘以低於第一期給付款項之數額作為定金，應另外約定，再者，支票無法作為定金，是原告郭昭添與被告間買賣契約並未成立，且被告未收受系爭支票，自無從返還等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（本院卷第174頁至175頁）㈠被告授權魏碧娥代為處理系爭房地之買賣事宜，魏碧娥於106 年3 月20日委任原告寓美公司銷售系爭房地，簽訂系爭契約，委託銷售價格為4,300 萬元，並簽訂原證一之委託/ 出租契約內容變更同意書，約定底價為3,800 萬元，嗣被告於106 年3 月25日更改底價為3,600 萬元，復於106 年8 月9日更改底價為3,000 萬元，再於106 年9 月8 日改為2,950萬元。

㈡原告寓美公司與被告於106 年8 月7 日簽訂委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，約定被告委託原告寓美公司銷售系爭房地之契約，至9 月底前為專約，10月至12月為一般約。

㈢原告郭昭添與原告寓美公司之住商不動產新光三多加盟店簽訂原證三之買賣定金收款憑證，約定系爭房地總價款為2,950 萬元。

該買賣定金收款憑證下方日期記載為106 年9 月19日。

㈣原告郭昭添交付原告寓美公司之住商不動產新光三多加盟店系爭支票。

原告寓美公司之住商不動產新光三多加盟店並未將系爭支票交付被告，系爭支票亦未經提示兌領。

㈤被告於106年10月16日將系爭房地出售並移轉所有權登記予吳金美。

㈥原告寓美公司與被告於簽訂系爭契約時未約定系爭房地出賣時應收受之定金金額為何。

㈦被證二之對話內容為洪寀恩與黃明貴於Line通訊軟體中之對話，對話內容下方所示日期並非實際對話之日期。

四、兩造爭執事項：㈠原告郭昭添與被告間就系爭房地是否已成立買賣契約？㈡原告寓美公司得否依系爭契約第11條第1項第3款約定，請求被告給付按委託銷售總價6%計算之違約金177萬元？㈢原告郭昭添得否請求被告加倍返還定金？金額若干？茲分述如下：㈠原告郭昭添與被告間就系爭房地已成立買賣契約：⒈觀諸系爭契約第3條第2項載明契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金；

第8條第2項約定委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署買賣定金收款憑證，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立等情（見本院卷第10頁至第11頁），可見依原告寓美公司與被告間之約定，於原告寓美公司覓得符合被告委託之銷售條件之買方，並簽訂買賣定金收款憑證且收受定金時，系爭房地之買賣契約即已成立。

參以證人即原告寓美公司員工黃明貴於審理時證稱：系爭房地買賣係由伊負責屋主部分，系爭房地係被告所有，授權魏碧娥處理相關事宜，伊公司銷售人員找到買家郭先生，銷售人員收了斡旋金50萬元支票後告知伊此事，伊再通知魏碧娥，106 年9 月8日前魏碧娥要伊等努力談到3,000 萬元以上，但買方不同意，魏碧娥於106 年9 月8 日簽了同意書變更委託價格為2,950 萬元，後來協商將近1 個多星期，伊等在106 年9 月19日也有告知買方已經找到兩組租客，租客還在評估中，最後買方同意以2,950 萬元購買，伊就跟魏碧娥說買方同意以2,950 元購買，之前收的斡旋金50萬元支票要轉成定金，魏碧娥均同意，雙方達成合意是106 年9 月19日，到了106 年9 月21日魏碧娥又反悔不賣了，並說願意賠償違約金等語（見本院卷第125 頁至第129 頁），證人所述與原告提出之買賣定金收款憑證，其上記載之系爭房地總價款為2,950 萬元、日期為106 年9 月19日等情（見本院卷第23頁）相符，亦與系爭支票票面金額為50萬元、受款人為被告等情（見本院卷第24頁）相符，可認證人所述並非無據。

復觀諸原告提出之魏碧娥與訴外人即原告寓美公司店長簡健佑及黃明貴之錄音譯文：「魏碧娥：我其實2,950 那條我如果沒有簽的話就沒有事情了。

黃明貴：對，你那時候如果沒有簽的話就沒有事情，問題是你有簽了。

魏碧娥：但是2,950 就是麻煩，就是簽那個啦。

簡健佑：跟你說2,950 的時候你也同意了。

魏碧娥：不是啊，2,950 啊你好幾日都給我回復啊，其實也要一個禮拜了啊，我心情與是說，我那時候也是想說便宜的賣啊，既然大家賣的那麼辛苦，你如果說那日現簽OK我都沒有問題。

黃明貴：因為那時候價錢還有差啦。

魏碧娥：對啊。

黃明貴：那時候還差50萬啦，啊後來他們說好了，你也同意了啊。

魏碧娥：沒有啊，那日簽完的時候，延遲大概一個禮拜，啊你寫賴跟我女兒說要努力，啊我就跟我女兒說不要了啦不要了啦。

黃明貴：那時候你也有說好啊。

魏碧娥：說實在的，這也不是我的問題。

黃明貴：那時候你如果沒有跟我說好，我把這句話轉給買方，就沒有事情了，啊你就說好，你就說好我當然要轉達啊。

魏碧娥：你跟我說什麼，拜託什麼的，我才變成這樣啊，我想說這件事情拖這麼久了對不對，要不然你跟我說，你們以往是怎樣，說真的，我是還要再怎樣。」

（見本院卷第137 頁至第138 頁），被告就此部分譯文之內容易不爭執，僅就原告主張此係106 年9 月21日之對話有爭執，並稱僅得確認係106 年9 月26日前之對話等語，然不論此對話發生之具體日期為何，可得確認者為該對話係黃明貴已向買方確認魏碧娥同意以2,950 萬元出售系爭房地後之對話，於黃明貴表示原先差50萬元，後來買方同意後，魏碧娥亦有表示同意等語時，魏碧娥雖先稱有和女兒說不要等語，然在黃明貴再次表示魏碧娥那時候也有表示同意之意思時，魏碧娥並未否認有表示同意之意，僅稱係因其等拜託而致等語，縱觀此對話前後內容，足認在黃明貴傳達買方同意以2,950 萬元購買系爭房地之訊息與魏碧娥時，魏碧娥確有表示同意出售之意思，此亦與證人黃明貴之證述一致，是證人上開證述應可採信。

綜合上情，被告於106 年9 月8 日就系爭房地變更委託價格為2,950 萬元，原告郭昭添106 年9月19日同意以2,950 萬元購買系爭房地，經黃明貴傳達買方同意購買之意予魏碧娥，魏碧娥亦表示同意出售，原告郭昭添於106 年9 月19日簽訂買賣定金收款憑證，並交付系爭支票予原告寓美公司等情，堪信為真實。

承前所述，原告郭昭添與被告間就系爭房地之買賣契約即於106 年9 月19日已成立。

⒉被告雖提出洪寀恩與黃明貴於Line通訊軟體之對話：「洪小姐你好，買方說叫我們先找到租客，他才確定要買，我們已經在進行者要承租事宜了，麻煩在等一下，煩請你跟媽媽講一聲，感恩，謝謝。」

、「哈囉！黃先生，剛我哥打來跟我媽媽說，新田路房子已有承租者就先不要賣，而且也不太開心這個價格，很反對這筆交易，所以最後我們決定不要賣了。」

、「你來我也不會簽喔。」

、「請問斡旋金形同定金是第幾款？」、「第四條第三款。」

、「你們說的保證金是斡旋金？」、「對。」

、「問題這是我們同意出售的前提下。

」、「條款不是逆推解釋。」

，然因該等對話係事後存取，無從得知對話之確切時間為何，惟就洪寀恩告知黃明貴決定不出賣系爭房地之內容，可見當時系爭房地已有承租者，又對照證人黃明貴之證述，系爭房地於106 年9 月19日雖已接洽兩組租客，然租客尚在評估中等語，再參以被告主張經由他人介紹而自行覓得系爭房地承租人，並提出系爭房地租賃契約書，簽訂日期記載為106 年9 月24日等情（見本院卷第120 頁），且被告亦主張洪寀恩告知黃明貴決定不出賣系爭房地之時點，不可能係於106 年9 月19日之前（見本院卷第160 頁、第169 頁、第208 頁），可認洪寀恩告知黃明貴決定不出賣系爭房地之對話係於106 年9 月19日之後始傳送，而承前所述，系爭房地之買賣契約既已於106 年9 月19日成立，洪寀恩於買賣契約成立後始向黃明貴表示不出售，並無礙於買賣契約之成立。

至證人黃明貴雖證稱：被證2 第2 頁之對話均為106 年9 月19日之對話，然亦稱這些對話應該不是伊等對話之全部內容，好像經過擷取，該頁對話好像不是同一天的對話，印象中106 年9 月19日之後對話都是在談斡旋金的事情，但具體時間已經記不得了等語（見本院卷第126 頁、第128 頁），衡諸證人之陳述，常因證人之觀察、注意能力、時間經過而影響其記憶，本難期證人可就客觀事件之枝微末節均可有鉅細靡遺之記憶，而由被證2 第2 頁之對話可見係黃明貴多次告知洪寀恩請其將對話內容轉告被告母親，洪寀恩回覆收到之意，並非密接連續之對話內容，而該頁最後一句對話即洪寀恩告知黃明貴決定不出賣系爭房地，與該頁其他對話間亦無連貫性，尚難期待證人得就各句對話發生之具體時間明確記憶，且證人亦於同日證稱魏碧娥係於106 年9 月21日反悔不賣，並未提及106 年9 月19日前即已表示不賣等語，可認黃明貴證稱此句對話係106 年9 月19日前之對話應係黃明貴記憶錯誤所致，然仍無法僅由此枝微末節之錯誤即推認其餘與客觀證據相符之黃明貴證言均無從採信，併予敘明。

至被告抗辯黃明貴向洪寀恩表示向買方收取之50萬元性質上為保證金或斡旋金，而非定金云云，然參以上開對話洪寀恩詢問黃明貴斡旋金形同定金是第幾款，黃明貴回覆第4條第3款，惟觀諸系爭契約，第4條第3款與斡旋金、定金並無關聯，此應係第8條第3項之誤載，復觀諸第8條第3項約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金。」

（見本院卷第12頁），而上開對話中洪寀恩詢問黃明貴你們說的保證金是斡旋金，即係確認該條項中所定之議價保證金轉為購屋定金是否即係指斡旋金轉為定金之意，黃明貴之回覆亦僅係指該條項中之議價保證金即為斡旋金之意，並無被告所稱黃明貴表示收受之50萬元性質為保證金、斡旋金，而非定金之意，被告此部分所述，容有誤會。

⒊又被告雖爭執支票無法作為定金等語，惟按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。

故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的。

又定金之客體通常金錢，但不以金錢為限，即以其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物不得用以充當定金。

另定金契約之成立應經當事人合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約。

次按支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。

然發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。

是支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件，或雙方均有代物清償之意思，契約仍得認為成立（司法院71年3 月13日司法業務研究會第一期研究意見參照）。

又支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。

倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許，且交付支票以為定金交付之交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，倘經雙方合意，即應認有代物清償之合意。

參以上開買賣定金收款憑證於定金欄位填載50萬元，並於後方勾選現金或指明賣方禁止背書轉讓票據之欄位中勾選後者，並填載系爭支票之支票號碼等情（見本院卷第23頁），足認有以系爭支票取代現金之給付，亦即有以支票給付代物清償定金給付之意思。

另被告又辯稱未與原告寓美公司約定定金之金額，且原告寓美公司收受之定金金額亦非第一期簽約款約定金額即總價款10% ，買賣契約並未成立云云，然被告既已同意授權原告寓美公司代為收受買方支付之定金，縱未明確約定定金金額為何，亦僅係未約定定金金額多寡，無從以此推論定金金額須達第一期簽約款約定金額，尚難以定金金額未達第一期簽約款約定金額即否認系爭支票之定金性質。

因而原告郭昭添既已交付系爭支票予原告寓美公司，依前開說明，系爭房地之買賣契約即已成立，被告此部分抗辯均不可採。

⒋另被告辯稱郭素桃因參選已耗費龐大選舉經費，原告郭昭添無購買系爭房地之真意及資力，然縱如被告所述郭素桃耗費龐大選舉經費，亦無從逕認原告郭昭添無購買系爭房地之真意及資力，被告就此僅空言抗辯，並未提出任何資料佐證，況原告郭昭添是否有足夠資力購買系爭房地，與原告郭昭添是否有購買真意亦無直接關連，而係契約成立後可否依約履行之問題，被告此部分抗辯實不足採。

又被告另稱原告寓美公司並未於106年9月20日將買賣議價委託書及系爭支票交予被告等語，縱令屬實，僅為原告寓美公司是否有債務不履行之問題，尚難逕以此反推原告郭昭添與被告間就系爭房地之買賣契約並未於106年9月19日成立，被告此部分之抗辯亦無可採。

㈡原告寓美公司得依系爭契約第11條第1項第3款約定，請求被告給付按委託銷售總價6%計算之違約金177萬元：⒈依系爭契約第11條第1項第3款約定，委託人違反第6條第5項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之違約金（見本院卷第12頁），承前所述，系爭房地之買賣契約既已成立，被告仍拒絕簽訂買賣契約書，符合系爭契約第11條第1項第3款之情事，因而原告寓美公司以此主張被告應給付違約金，即有所據。

被告雖抗辯原告寓美公司自行決定定金金額及以支票方式收受定金，有民法第571條居間人違反其對於委託人之義務，而為有利於委託人之相對人之行為，不得向被告請求居間報酬云云，然承前所述交付支票以為定金交付之交易形式為一般社會大眾所使用，縱有票據將來無法兌現之可能，然無礙於票據債權之取得，且本件以系爭支票支票面金額50萬元難謂有何重大偏離實務上房地買賣定金金額之情形，被告徒以此為由而認原告寓美公司違反對委託人之義務，並無理由。

⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

蓋違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依前揭規定視為賠償性違約金。

經查，系爭契約第11條約定係記載「違約之處罰」，並無明確記載「懲罰性」字樣，且該條係約定若委託人有各款違約事由，應一次給付按委託銷售總價6%計算之違約金予原告，而非與日俱增或其他強制被告履行債務之處罰，顯係在使有可歸責事由之委託人，應賠償受託人因完成委託任務預期可得之報酬及因此所支出之費用損害，性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性違約金，先予敘明。

次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項前段、第252條分別定有明文。

又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。

本院審酌原告寓美公司自締約後之106年3月20日起至106年9月19日止，多次與被告間簽訂委託銷售/出售契約內容變更同意書，並與洪寀恩透過Line通訊軟體聯繫銷售進度，並曾接洽多組客戶，付出時間及精力等成本，然如被告依約履行，原告寓美公司仍須協助辦理過戶或貸款手續等工作，是因被告違約，原告寓美公司亦省卻處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用等情，認原告寓美公司請求按委託銷售總價6%計算之違約金177萬元尚屬過高，應予核減為按委託銷售總價2%計算之違約金59萬元，逾此範圍之請求，洵屬無據。

㈢原告郭昭添得請求被告給付50萬元：觀諸依系爭契約第3條第2項約定，已堪認被告確有授權原告寓美公司得代為收受買方支付之定金；

而再依據系爭契約第8條第2項約定，亦可認被告確有授權於買方同意被告之銷售條件時，原告寓美公司得代理上訴人與被上訴人簽訂「買賣定金收款憑證」，並收受所給付之定金，則被告既授權原告寓美公司得以代理與原告郭昭添簽訂買賣定金收款憑證，自應認被告就該買賣定金收款憑證所載內容，亦均有授權原告寓美公司得以為之，方屬合理，是原告郭昭添與原告寓美公司簽訂之買賣定金收款憑證，契約效力自應及於被告，合先敘明。

而該賣定金收款憑證第2條第4項約定：「賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還定金。」

（見本院卷第23頁），承前所述，被告確有拒絕出賣系爭房地予原告郭昭添之情事，符合該買賣定金收款憑證第2條第4項約定應加倍返還定金之情形，原告郭昭添以此請求被告加倍返還訂金，自有所本。

然原告郭昭添於審理時自承：原告寓美公司已將系爭支票返還原告郭昭添等語（見本院卷第219 頁背面），而系爭支票既已返還原告郭昭添，原告郭昭添仍請求被告加倍返還定金100 萬元，於系爭支票所表彰之50萬元部分即屬重複請求，不應准許，因而原告郭昭添應僅得再請求被告給付50萬元。

至原告併依系爭契約第8條第4款及民法第249條第3款規定，向被告請求加倍返還訂金，因與上開買賣定金收款憑證第2條第4項前段約定屬各別請求本院為擇一有利判決之選擇合併，而本院既就此部分為原告勝訴之判決，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併此敘明。

五、綜上所述，原告寓美公司請求被告給付違約金59萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月14日（見本院卷第37頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

原告郭昭添請求被告給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 何佩陵
法 官 陳芷萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 陳郁惠