臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,743,20190311,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第743號
原 告
即反訴被告 林宛瑤
訴訟代理人 顏福松律師
複代理人 鄭智元律師
被 告
即反訴原告 威京建設事業股份有限公司

法定代理人 潘又慧
被 告
即反訴原告 潘人慧

共 同
訴訟代理人 鄧國璽律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國108 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實

壹、本訴部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818 號裁判意旨參照）。

本件原告起訴主張兩造簽訂之房地買賣合約書（下爭系爭契約），依消費者保護法第11條之1第1 、2 、3 款規定及民法第247條之1第3 、4 款規定，應屬無效，故依民法第179條規定請求被告給付新臺幣（下同）155 萬元及遲延利息，復於民國107 年8 月27日準備程序期日時主張系爭契約依民法第246條無效，並追加民法第113條為請求權基礎，均係基於系爭契約之條款內容而生之爭議，主要爭點具有共同性，且訴訟及證據資料多可援用，堪認基礎事實同一，合於前開規定，此部分訴之變更追加，均應予准許。

二、原告主張：原告前於106 年12月25日至被告欲出售之透天厝即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000 號房地（下稱系爭房地）看屋，被告之銷售人員當時開價2,980 萬元，原告於翌日再次看屋並出價2,800 萬元，並簽發票號LD0000000 、發票日106 年12月31日、面額5 萬元之支票（下稱A 支票）乙紙充作斡旋金。

嗣被告於106 年12月30日通知原告同意以2,800 萬元出售系爭房地，並要求原告前往簽約且須一次付足買賣價金之15％即420 萬元，故原告於同日前往簽約並當場簽發⑴票號LD0000000 、發票日107 年1 月3 日、面額150 萬元（下稱B 支票）；

⑵票號LD0000000 、發票日107 年2 月28日、面額270 萬元（下稱C 支票）之支票二紙。

然被告之銷售人員僅大略解說系爭契約之內容，並未給予原告任何審閱期，系爭契約應為無效。

再者，系爭房地作為擔保品在客觀因素上顯然無法向金融機構貸款達總價之8 成5 ，系爭契約第2條內容屬自始客觀不能，系爭契約應屬無效，原告得請求被告返還已兌領之A 、B 支票票款155 萬元。

縱認系爭契約尚非無效，惟原告依系爭契約第13條第2項約定亦得主張解除契約，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，另依民法第252條規定請求酌減違約金後返還買賣價金。

爰先位依民法第113條、第179條規定，請求被告給付155 萬元，倘認系爭契約有效，則備位依民法第179條，請求被告給付155 萬元等語。

並聲明：㈠被告威京建設事業股份有限公司或潘人慧應給付原告155 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡前項給付，如有任一被告為給付時，其餘被告於給付範圍內免除給付義務。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：原告在簽約前，除有男性友人及風水老師陪同勘宅外，且經詢問可貸款總價8 成5 成數即2,380 萬元後，即請被告之銷售人員計算每月房貸應繳納數額，進而決定簽發B 、C 支票繳付期款，顯見原告已經評估其每月繳息之能力，況系爭房地之交易資訊公開，承租自用之行情均可預期，2,800 萬元之售價亦符合當時房地交易之價位，故原告主張其在無充份心理準備情況下，未充份了解房地產行情，而輕率簽約云云，已非真正。

又原告於簽約後，仍陸續就室內裝潢事項與被告銷售人員商討，益見原告購買系爭房地並無輕率之情形。

另自原告稱擔心籌措票款或是否有能力支付鉅額貸款本息云云以觀，堪認係因可歸責於原告之事由而無法履約，原告為任意違約之一方，其主張解約返還價金或酌減違約金，均無理由。

被告之銷售人員於簽約前已向原告逐條解釋系爭契約，並就標的物之範圍、總金額、違約責任、付款方式及買賣雙方特約事項等買賣契約必要之點為磋商訂定，而原告亦同意由銷售人員於現場解釋契約條款作為審閱，並於系爭契約親自加註「甲方已充分審閱本契約書全部內容，為爭取簽約機會，於106 年12月30日審閱完畢」後並簽章，足見原告確已知悉系爭契約之內容，被告公司並無惡意剝奪其審閱權之情。

而原告自簽約後攜回系爭契約迄至被告107年1 月26日函知對保前，原告已有充分了解契約條款之機會及時間，然原告卻從未主張契約有何無效或未經審閱之情形，原告甚且於未能如期兌付C 支票而請求延期時，曾向被告表示同意沒收訂金，實難認原告有何因未充分瞭解契約內容致生不公平情事，原告主張系爭契約因未給予審閱期而全部無效，顯然違反誠信原則。

又前開貸款成數須審酌貸款人及貸款標的之主、客觀因素，每一個案均非相同，原告以自始客觀不能主張契約無效云云，容有誤會。

被告於107 年3 月19日以C 支票遭退票為由，依系爭契約第13條第2項約定發函向原告解除契約，並沒收原告已繳價金，按原告簽發之B、C 支票共計420 萬元，占房地總價金2,800 萬元之15％，符合系爭契約第13條第2項約定，亦符合內政部公告成屋買賣契約書範本關於違約金上限之規定，被告沒收之違約金並無過高之虞等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（本院卷第162頁至163頁）㈠原告於106 年12月25日至被告案場，由被告接待人員帶看系爭房地，系爭房地開價2,980 萬元。

隔日原告再次前往被告案場，原告就系爭房地出價2,800 萬元，並A 支票作為斡旋金，請被告接待人員詢問被告是否同意以此價錢出賣。

106年12月28日原告攜同風水老師查看系爭房地，由風水老師評估系爭房地之風水。

106 年12月29日被告向原告表示同意以B 、C 支票2 紙，作為系爭契約附表三中訂金、簽約金及使用執照核發期別之價金。

兩造於106 年12月30日簽訂原證一之系爭契約。

原告分別於107 年1 月13日、107 年1 月21日透過通訊軟體line與被告人員討論系爭房地樓梯裝潢、票據日期事宜。

㈡原告於系爭契約中契約審閱期約定旁親自書寫「甲方已充分審閱本契約全部內容，為爭取簽約機會，於106年12月30日審閱完畢。」

，並於旁之甲方確認簽章欄位中簽名。

㈢被告已兌現A 、B 支票。

另C 支票因存款不足未能兌現。

㈣原告於107年1月26日提出消費爭議申訴，主張系爭契約未經原告審閱，契約無效。

㈤被告於107年1月26日通知原告應於107年1月31日辦理對保，然原告嗣後並未辦理對保。

㈥被告於107年2月2日以高雄瑞豐郵局存證號碼000041號存證信函通知原告於107年2月14日前補足貸款金額2,380萬元。

㈦被告於107 年2 月21日以高雄師大郵局存證號碼000184號存證信函通知原告應於5 日內辦理貸款金額一次付訖及將C 支票兌現。

然原告均未給付被告貸款金額2,380 萬元及票據金額270 萬元。

㈧被告於107年3月19日以高雄市府郵局存證號碼000037號存證信函向原告解除契約。

㈨系爭契約買賣總價為房地合一價金，建物賣方與土地賣方即被告二人對於原告負擔不真正連帶責任。

五、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭契約未經審閱期，依消保法第11條之1第1 、2 、3 款及民法第247條之1第3 、4 款規定，系爭契約無效，有無理由？㈡原告主張系爭契約約定貸款金額2,380 萬元，為系爭房地買賣價金85% ，屬自始客觀不能，系爭契約無效，有無理由？㈢兩造得否依系爭契約第13條第2項約定向對造解除契約？㈣原告已繳價款數額為何？被告得否沒收原告已繳價款？原告得否請求被告返還155 萬元？茲分述如下：㈠原告主張系爭契約未經審閱期，依消保法第11條之1第1 、2 、3 項及民法第247條之1第3 、4 款規定，系爭契約無效，無理由：⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。

違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。

中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」，消保法第11條之1 定有明文。

揆其立法意旨，乃為保護消費者審閱契約，了解全部契約條款內容的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約內容所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。

且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。

然如將消保法第11條之1第1項、第2項規定解釋為強制規定，違反即為無效，有時未必符合個別消費者希望快速訂約之需求及利益。

為兼顧消費者了解契約條款內容資訊權之保護及個別消費者希望快速訂約之需求及利益；

且為避免有個別消費者希望快速訂約，但事後任意反悔而以企業經營者未提供合理審閱期間為由，主張企業經營者以定型化契約條款使其拋棄審閱期間之約定無效之弊端，自宜解釋縱企業經營者未給予合理之審閱期間，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，則對該定型化契約之效力亦不生影響，消費者不得事後再任意爭執企業經營者未提供合理審閱期間，始能維護商業交易之秩序，對企業經營者亦較為公允。

⒉經查，原告於106 年12月30日簽訂系爭契約，而系爭契約於契約審閱期項下約定：「本契約書於簽約前在現場銷售中心提供予甲方審閱及契約條文諮詢，甲方並已充分認知所有條文，若甲方認為有必要，得攜回契約書，需於五日內審閱完畢，甲方並於後簽名以資確認」，原告復於旁手寫註記「甲方已充分審閱本契約書全部內容，為爭取簽約機會，於106年12月30日審閱完畢。」

，並於甲方確認欄位中簽名等情，為兩造不爭執，並有系爭契約附卷可查（見本院卷第8 頁），堪信為真實。

如上開說明，審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故消費者於簽約前倘若已充分瞭解該契約之權利義務關係，即不得依該條規定主張契約無效，而系爭契約審閱期約定之文字並無字體細小、位置隱蔽或印刷不清等情事，亦即無難以注意其存在或辨識之情形，原告復於系爭契約審閱期約定旁，再以手寫方式註記其已充分審閱契約內容等語，顯見原告於簽約當日係已明瞭系爭契約之條款內容後，始與被告簽訂系爭契約，自不得事後悔約任意指摘被告未提供合理審閱期間。

原告雖稱簽約當日原告僅在銷售中心停留不足半小時，當時係被告銷售人員簡單快速念讀契約內容，並未逐條解釋，即要求原告加註上開文字，原告簽約時並未充分了解契約內容云云，然除原告另提出消費申訴時提及營業員逼迫其填寫審閱期間之備註事項外，並未提出任何其他原告陳述以外之證據以實其說，自無從逕認原告所述為真。

況於兩造簽訂系爭契約後之107 年1 月13日，原告尚有透過Line通訊軟體傳送數張室內樓梯設計圖予被告人員，並表達希望被告人員代為傳送該等設計圖予廠商，並表示倘可施作，希望將全部樓梯打掉之意，復於107 年1 月21日，透過Line通訊軟體，詢問被告票否開4 月底之事宜，有Line對話紀錄在卷可稽（見本院卷第113 頁至第117 頁），可見原告於簽約後約20日，尚在討論屋內裝潢及價金給付之相關事宜，參以該等對話均係基於購買系爭房地之前提而為之，且皆未提及契約審閱期之問題等情，尚難認原告所稱係於急促且未完全了解合約條文內容之情形下簽署系爭契約為真實。

是綜合上情，原告於簽約時既已親自手寫已充分審閱契約內容等語，足認原告係於充分了解契約內容之前提下而簽訂係爭契約，因而原告自無從再以被告未提供合理審閱期間為由，依消保法第11條之1第1 、2 、3 項主張系爭契約無效。

又原告既已充分了解契約內容，為爭取簽約機會，放棄審閱期間，係自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，且於私法自治及契約自由原則下，並無不可，亦無顯失公平之情事，原告主張有民法第247條之1第3 、4 款情事，約定無效云云，並不可採。

㈡原告主張系爭契約約定貸款金額2,380 萬元，為系爭房地買賣價金85% ，屬自始客觀不能，系爭契約無效，為無理由：按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項本文定有明文。

而該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。

如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。

查系爭房地非不能處分之標的，法律上亦無禁止處分系爭房地，而系爭契約未能履行，係因原告未給付剩餘買賣價金，非因被告無法出賣系爭房地予原告，而原告雖稱系爭契約第2條買賣總價金約定中記載內含預定金融機構貸款為2,380 萬元，然系爭房地作為擔保品在客觀因素上顯然無法向金融機構貸款達總價之8 成5 ，有自始客觀不能之情形云云，然參以系爭契約就金融機構貸款金額載明為預定金額，且系爭契約第7條第1項第5款約定載明數種導致貸款不能辦理或所准之貸款金額少於所欲貸得之金額之情形，並約定於該等情形時，原告應於被告通知日起10日內，以現金將貸款金額或貸款不足額1 次付清等情，尚難認被告有承諾或保證貸款金額必為2,380 萬元之事實。

況貸款額度涉及當事人資力、信用、擔保品之價值等多種因素，且原告並未進行對保等後續程序，是否確實無法貸款至系爭房地總價8 成5 ，亦尚有疑義。

縱如原告所述系爭房地無法貸款至總價8 成5 ，然此亦僅為契約約定之買賣價金如何履行之問題，尚與自始客觀給付不能無涉，自無原告所述契約無效之情事。

㈢被告得依系爭契約第13條第2項約定向原告解除契約：⒈按「甲方同意按照乙方通知之時間交齊因本項貸款所需之證件、印鑑證明書、戶籍謄本等，並按照乙方通知之時間、地點覓妥金融機構認可之連帶保證人或連帶債務人配合乙方辦理本貸款之一切（含對保）手續，若未依通知期限備齊證件或辦理貸款手續時，乙方可依本約第四條處理，甲方不得異議。」

；

「甲方如逾期達十天不繳期款，經乙方以存證信函催繳，經送達七日內仍未繳者，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

；

「甲方於乙方通知辦理對保手續時，若自認不需辦理貸款或欲減少貸款金額，則應於乙方通知辦理貸款對保日前，將不貸款之金額或減少貸款之金額以現金壹次付予乙方，否則以違約論。」

；

「甲方如違約時，乙方得解除契約。

乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。」

系爭契約第4條第1項、第7條第1項第1款、同條項第4款及第13條第2項分別定有明文。

⒉被告於107 年1 月26日通知原告應於107 年1 月31日辦理對保，然原告嗣後並未辦理對保，被告復於107 年2 月2 日以高雄瑞豐郵局存證號碼000041號存證信函通知原告於107 年2 月14日前補足貸款金額2,380 萬元，並於107 年2 月21日以高雄師大郵局存證號碼000184號存證信函通知原告應於5日內辦理貸款金額一次付訖及將C 支票兌現，然原告均未給付被告貸款金額2,380 萬元及票據金額270 萬元等情，為兩造所不爭執，並有對保通知單、高雄瑞豐郵局存證號碼000000號存證信函、高雄師大郵局存證號碼000184號存證信函附卷可參（見本院卷第80頁至第88頁），堪信為真實，是原告確有系爭契約上開約定之違約情事，自有系爭契約第13條第2項約定之適用，先予說明。

⒊原告雖於起訴狀中表明解除契約之意思，並將起訴狀繕本送達被告，惟觀諸系爭契約第13條第2項前段係約定「原告違約時，被告得解除契約」，然在同條後段約定「被告得沒收依房地總價款15% 計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」之後方，加註「兩造並得解除契約」，衡其條款約定之文義，應係限於該沒收之金額超過已繳價款時，始為兩造均得解除契約之情形，否則於該條前段載明兩造均得解除契約即可，無於該條前段記載被告得解除契約，又於該條末端載明兩造均得解除契約之必要，且依系爭契約附件三價金分期付款表，價金分為定金、簽約金、使用執照核發、通知產權移轉、金融機構貸款、交屋等期別，因價金之給付必當隨著契約履行之進行而逐漸增加，是該沒收之金額超過已繳價款之情形，相比未超過已繳價款之情形，屬契約履行之前期，而此時解除契約，當事人所受影響相比於契約履行之後期程度較為輕微，且參以一方違約之情形，又令該方得解除契約，已與一般由他方行使解除權之約定不同等情，可認該條項約定原告得解除契約之情形應係限於該沒收之金額超過已繳價款，而本件依房地總價款15% 計算之金額未超過原告已繳價款（詳細論述請參照下方㈣），因而並非系爭契約約定原告得解除契約之情形，是原告依系爭契約第13條第2項解除契約即屬無據。

⒋被告於107年3月19日以高雄市府郵局存證號碼000037號存證信函向原告解除契約，為兩造所不爭執，而承前所述，原告確有上開違約情事，是被告自得依系爭契約第13條第2項解除契約。

㈣原告已繳價款數額為何？被告得否沒收原告已繳價款？原告得否請求被告返還155 萬元？⒈按「甲方如違約時，乙方得解除契約。

乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。」

系爭契約第13條第2項定有明文。

原告於106 年12月26日交付被告A 支票，於106 年12月29日交付被告B 、C 支票，被告已兌現A 、B 支票，C 支票因存款不足未能兌現等情，為兩造所不爭執，並有退票理由單在卷可參（見本院卷第70頁），堪信為真實。

原告雖稱已繳價款應以實際支付者為限，不包括以遠期支票支付而未獲付款者，收受支票之一方對於收受支票之不利益有默示同意，已預見且願意承擔支票有不獲付款之可能性云云，然支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。

是支票雖非金錢，惟為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，且以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，倘經雙方合意，即應認有代物清償之合意。

又發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。

而支票發票人所負票據債務之成立，係以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，依票據法第128條第2項規定，僅係行使票據債權之限制，不能認為票據債務成立之時期。

是原告既以A 、B 、C 支票作為支付工具交付予被告，被告亦收受之，兩造即有代物清償之合意，而被告受領他種給付以代原定之給付，原有債之關係即已消滅，且縱係交付遠期支票，票據債權債務於交付時已成立，票載發票日僅係行使票據債權之限制，因而被告受領之A 、B 、C 支票時，即屬原告已繳之價款，縱嗣後C 支票未獲兌現，亦僅為被告如何行使付款請求權或追索權之問題，無礙於其為已繳價款之認定。

⒉本件原告確有違約之情事，被告依約得沒收依房地總價款15% 計算之金額，並無疑義，僅係在於該沒收之金額超過已繳價款之情形，沒收金額應以已繳價款為限。

而系爭房地之總價2,800 萬元，為兩造所不爭執，並有系爭契約附卷可查，堪信為真實，是依房地總價款15% 計算之金額為420 萬元（計算式：2,800 ×0.15＝420 ）。

承前所述，原告已繳價款為425 萬元，高於依房地總價款15% 計算之金額，是依系爭契約第13條第2項約定，被告得沒收之金額仍係依房地總價款15% 計算之金額，亦即420 萬元。

⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

蓋違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依前揭規定視為賠償性違約金。

經查，系爭契約第13條約定係記載「違約之處罰」，並無明確記載「懲罰性」字樣，且該條係約定乙方得沒收依房地總價款15% 計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，而非與日俱增或其他強制原告履行債務之處罰，顯係在使有可歸責事由之買方，應賠償賣方預期可得之報酬及因此所支出之費用損害，性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性違約金，先予敘明。

次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項前段、第252條分別定有明文。

又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。

本院審酌被告自締約後之106 年12月30日起至107 年1 月21日止，仍透過Line通訊軟體聯繫對保、裝潢、票據等事宜，付出時間及精力等成本，然如原告依約履行，被告仍須協助辦理過戶或貸款手續等工作，是因原告違約，被告亦省卻處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用等情，認被告請求依房地總價款15% 計算之金額420 萬元尚屬過高，應予核減為155 萬元，逾此範圍之請求，洵屬無據。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告於107 年1 月26日通知反訴被告應於107 年1 月31日辦理對保，然反訴被告未配合辦理，視為不需辦理貸款，依系爭契約第7條第1項第4款約定，反訴被告應以現金1 次付訖，然反訴被告亦未以現金付訖，經反訴原告以存證信函通知反訴被告履約繳款，詎料反訴被告均置之不理，依系爭契約第13條第2項約定，反訴原告得向反訴被告請求房地總價款15% 即420 萬元之違約金。

反訴原告已收取反訴被告繳付150 萬元訂金及簽約金，另反訴被告所簽發之C 支票因遭退票而未予兌付，經抵銷反訴原告已收取自反訴被告之5 萬元代收款，反訴原告尚得請求反訴被告再給付265 萬元。

爰依民法第254條規定、系爭契約第13條第2項約定，向反訴被告請求給付265 萬元等語。

並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告265 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：系爭契約無效，不生違約之問題，反訴被告自無庸給付違約金。

又系爭契約第13條第2項約定中所謂「已繳價款」，應以實際上已支付者為限，不包括以遠期支票支付而該支票尚未獲付款者，反訴被告固曾簽發C 支票作為價款之給付，惟反訴被告在C 支票屆期前，即發覺系爭契約有無效之情形，而拒絕再給付期款，並使C 支票因存款不足而遭退票，是以C 支票面額所示之270 萬元，即不能謂為反訴被告就系爭契約之已繳價款。

蓋以支票作為支付工具，收受支票之一方對於收受支票之不利益自有默示之同意，亦即，收受支票之一方，對於支票有不獲付款之可能性，已有預見且願意承擔，故C 支票在兌付前，並非反訴被告之已繳價款，更不得將該面額與其他已繳價款相加。

是以，反訴被告之已繳價款應為155 萬元，尚不足系爭房地總價款之15% ，反訴原告僅得就此155 萬元主張違約金。

又反訴被告自106年12月30日簽約至107 年1 月26日表示不辦理對保，期間尚不足一個月，依一般建案之銷售狀況推估，反訴原告仍有充裕時間妥為安排，即使有損失亦屬輕微，反訴原告固陳稱受有銷售費用、佣金支出、營業成本等損害，惟按常理判斷，此些損害之總和，亦與420 萬元之金額有莫大差距，反訴原告請求420 萬元之違約金顯屬過高，縱僅就已繳之155 萬元主張亦不合理，自應予以減免等語，資為抗辯。

並聲明：㈠反訴駁回。

㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、反訴爭點：反訴原告得否請求反訴被告給付265 萬元違約金？承前所述，反訴原告得請求之違約金應酌減為155 萬元，而反訴原告已將反訴被告交付之A 、B 支票提領兌現，亦即反訴原告就違約金部分已受償155 萬元，因而反訴原告對反訴被告已無其他請求違約金之權利，自無從再向反訴被告請求265 萬元之違約金。

參、綜上所述，原告請求被告給付155 萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。

反訴原告請求反訴被告給付265 萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。

原告所提之本訴及反訴原告所提之反訴既均經駁回，其等假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

伍、結論：本件原告所提之本訴及反訴原所提之反訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 何佩陵
法 官 陳芷萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 陳郁惠