臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,醫,9,20200604,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度醫字第9號
原 告 王寶玲
訴訟代理人 羅玲郁律師
被 告 黃碧蓮即明誠聯合診所

林俊宏
共 同
訴訟代理人 黃君介律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣貳拾壹萬壹仟叁佰壹拾貳元，及自民國一百零七年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣貳拾壹萬壹仟叁佰壹拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：被告甲○○為受僱於被告明誠聯合診所即丙○○（下稱明誠診所）之婦產科醫師，原告於民國93年起即至該診所由被告甲○○看診，96年間經甲○○建議後裝設銅T避孕器（下稱A避孕器），裝設後原告先出現陰道異常分泌物增加及情緒不穩等身體不適情況，後開始持續腰痛，原告復至該診所就診，甲○○告知前述症狀是因更年期所致，原告不疑有他，只能長期治療。

嗣至101年間原告又至明誠診所看診，甲○○表示銅T避孕器有使用年限，並建議原告重新安裝銅T避孕器，原告尊重被告甲○○之專業建議，而於101年4月間由被告甲○○進行取出舊有銅T避孕器及安裝新銅T避孕器（下稱B避孕器）之手術。

原告自96年安裝銅T避孕器起迄105年間一直受有腰痛及陰道異常分泌物之困擾，腰痛部分，原告一開始先求助傳統中醫推拿、醫療，後持續向一般診所、中醫診所求診，固使症狀可獲暫時緩解，惟因長年陰道異常分泌物、疼痛及病徵引起之情緒反應，已嚴重影響原告家庭生活，並使原告無法進入職場工作。

105年2 月間，原告腰痛狀況加劇，行走需人協助，於同年月15日前往中正骨科就診，經X光檢查，竟發現體內有二個銅T避孕器，其中一個已滑出子宮，係強烈疼痛之原因，原告因而於翌日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急診部取出B避孕器，A避孕器因滑出子宮須開刀取出，另行安排於同年月26日開刀取出，經醫療人員告知，原告有子宮後傾問題，不適合安裝銅T避孕器，原告在開刀取出銅T避孕器後，有關異常分泌物、情緒躁鬱及腰痛之症狀方獲得改善。

甲○○長年為原告看診，卻無視原告身體不適合安裝銅T避孕器及對銅T避孕器之排斥，使原告自96年起承受多年陰道異常分泌物、情緒躁鬱及腰痛之困擾，且於101年間建議並為原告更換避孕器時竟未將A避孕器取出，致A避孕器因時間過久鬆脫，而滑出子宮，造成原告於105年2月間出現強烈疼痛，而須以開刀方式取出，甲○○未經審慎評估之醫療行為，已對原告之身體及健康造成傷害，明誠聯合診所為被告甲○○之僱用人，自應與之就原告所受之損害負連帶賠償責任。

原告因被告之行為而受有下列損害：㈠、醫療費用新臺幣（下同）35,346元：原告自96年2月12至105年5月5日就診即推拿之費用（明細詳卷二第11至13頁）。

㈡、看護費用20,000元：於105年2月24日至同年3月4日，共10日每日2,000元。

㈢、醫療用品費用717元：原告至高醫開刀取出避孕器時所需之醫療用品。

㈣、就診計程車資3,350元：105年2月15日至105年5月5日就醫之交通費用（明細詳卷二第96、97頁）。

㈤、無法工作損失1,807,329元：原告自96年安裝銅T避孕器起一直受有腰痛及陰道異常分泌物之困擾，而導致失眠、情緒失控等問題，且因無法進行房事，而與前夫發生衝突，導致離婚。

原告固有代課資格及從事私人月子護理工作能力，然因長年腰痛、疼痛而不能提重物及病徵引起之生理及心理狀況，使原告無法從事代課或從事私人月子護理工作，又原告於105年2月至高醫作腹腔鏡腹腔內避孕器移除手術，依該院出具之診斷證明書，原告出院後宜休養一個月，爰自起訴時起回溯十年期間（請求日期自97年1月15日至105年3月31日)，按最低薪資所得請求薪資賠償（計算方式見卷二第14頁）。

㈥、精神慰撫金100萬元：原告因安裝避孕器後，一直受有上開腰痛、陰道異常分泌物之困擾，又導致離婚，無法進入職場工作，家庭生活及人生受到重大打擊，舉家憂慮、寢食難安，10年煎熬及苦楚非文字所能形容。

綜上，原告所受之損害共計2,866,742元。

為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應連帶給付原告2,866,742元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告均以：原告於96年2月12日第二次生產後向甲○○表示欲裝設避孕器，經評估後即為其裝設避孕器，裝設完成4日後，原告再次回診追蹤，避孕器並未有任何位移或不正常現象，亦無原告主張不適之情形，原告應就其主張身體不適之狀況與裝設避孕器及被告有何過失醫療行為之因果關係，負舉證責任。

次甲○○於101年4月14日為原告裝設新銅T避孕器時，依甲○○看診習慣皆會在取出舊銅T避孕器後，於內診台使病患進行確認後，再放置新避孕器，且由病歷紀錄亦可知，甲○○確實有紀錄「chang IUD」及取出銅T避孕器之記載，顯見原告主張甲○○過失未取出A避孕器乙事，並非事實，且原告在臺灣高雄地方法院檢察署105年醫他字第36號偵查中自承另在其他婦科診所進行看診及治療，關於原告體內有二個避孕器，是否均為被告甲○○所裝設，原告自有舉證之必要。

又原告於96年8月9日因陰道炎至相對人診所看診後，迄至100年10月29日來診所作定期子宮頸抹片檢查、人類乳突病毒及避孕器位置檢查外，亦向甲○○表示因前夫行房需求頻繁，主述其外陰癢及白帶多外，在此期間均未聞原告有何身體不適之情形，則自醫學觀點論之，性行為頻繁或過久，較易引起陰道炎及腰痠或腰痛現象，是原告主張上開徵狀之原因，究竟是否係裝設避孕器所引起，尚有疑義。

另就原告主張之醫療費用、看護費用、醫療用品費用、就診交通費、無法工作損失及精神慰撫金等損害部分，原告除應舉證被告有何醫療過失行為外，亦須證明係因裝設避孕器所致等語置辯。

並聲明：㈠、原告之訴駁回。

㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠、被告甲○○為被告明誠診所所僱用之婦產科醫師，原告於93年起即至該診所由被告甲○○看診，96年2月16日被告甲○○為原告裝設A避孕器。

㈡、被告甲○○復於101年4月14日為原告安裝B避孕器。

㈢、原告於105年2月15日前往中正骨科就診，經X光檢查，發現體內有二個銅T避孕器，其中一個已滑出子宮，原告因而於翌日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診部取出其中一個銅T避孕器，另於同年月26日再開刀取出一個銅T避孕器。

四、本院之判斷：

㈠、甲○○並無無視其身體不適合安裝銅T避孕器及對銅T避孕器之排斥，仍為原告裝設：查原告此部分主張，無非以其裝設後常有陰道異常分泌物增加及情緒不穩等身體不適情況，後開始有持續腰痛之症狀為其論據，惟「不適合裝設避孕器之情況，包括懷孕、生殖器發炎（尤其是骨盆腔發炎）、子宮不明原因出血，子宮畸形、免疫不全及對銅離子過敏的病人。

因此裝設避孕器前，醫師需進行問診及內診，瞭解病人之病史及身體狀況，再於裝設後4至6週，建議病人回診以確定是否有疼痛、不適或避孕器排出等狀況。

陰部分泌物增加及搔癢，為陰道感染常見之症狀。

以馨蕙馨醫院之門診病歷紀錄，皆診斷為念珠菌陰道炎，念珠菌為陰道炎最常見之原因，大多數成年婦女均曾感染此菌，通常會引起念珠菌感染，大多與環境潮濕及抵抗力降低有關，因此免疫力弱、糖尿病、長期服用抗生素、孕婦或性行為等，皆會導致感染。

雖然裝設避孕器亦與念珠菌陰道炎容易復發相關，但依目前病歷紀錄，無法認定病人之症狀與裝設避孕器有關。

避孕器所導致之疼痛，一般以腹痛，尤其經痛為主，僅少數的病人有腰痛現象，本案依目前病歷紀錄，尚難認定病人之腰痛及情緒不穩症狀與裝設避孕器有關」，此有衛生福利部醫事審議委員會0000000號鑑定書在卷足憑（醫偵卷第36至39頁，下稱醫審會鑑定書）。

而依經本院依其聲請函詢其96年至105年之就醫診療之診所，原告於此期間並無腹痛情形就診，至105年2月15日方因下背痛就診，而婦科疾病陰道炎、陰疥亦僅有於96年11月、97年6月至7月、98年6至7月就診之紀錄，此有丁○○○○○○○函、馨蕙馨醫院108年10月9日馨字第000000號函所附之病歷、蕙生醫院函、高雄市立聯合醫院108年10月18日高市聯醫醫務字第00000000000號函在卷可佐（卷四第109、45至53、65至69、59至63頁），可見原告並無前開裝設避孕器之明顯疼痛、不適症狀，其所罹患之陰道炎亦為婦女常好發之婦科疾病，且觀之其發病時間，非於裝設避孕器之10年間長時間存在，僅於其中3年間短期發生，實難認與裝設避孕器有關。

再者，原告就診之診所，同表示其陰道炎之引發、情緒失控、失眠與避孕器無直接相關，此有前開新馬偕婦產科、高雄市立聯合醫院函可佐，益徵原告主張其身體有不適合避孕器、排斥現象云云，難謂可採。

㈡、甲○○於101年間建議原告更換B避孕器時未將A避孕器取出，原告於105年取出之2個銅T避孕器可認均為被告甲○○所安裝：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上原並不對等，即醫師及醫療院所具有豐富之醫學專業知識，而另一方則完全欠缺該等知識，考量訴訟上攻擊防禦地位明顯不平等，且醫院所使用設備、實施之醫療處置、醫療器材掌握，及就相關證據取得難易程度等，有證據偏在醫療及武器不平等情形，故關於究竟進行何種醫療行為、使用之器材，應由醫師或醫院負舉證責任。

２、查原告於105年2月15日前往中正骨科就診，經X光檢查，發現體內有二個銅T避孕器，而原告於96年2月16日至105年2月15日間確有2度至明誠診所由甲○○安裝A、B避孕器；

又經本院函詢此段期間原告就診之醫療院所，均無安裝避孕器之紀錄，此有高雄市仁武區衛生所108年10月8日高市仁衛字第00000000000號函、馨蕙馨醫院108年10月9日馨字第000000號函、中正脊椎骨科醫院108年10月9日中正脊骨醫醫事字第0000000號函、蕙生醫院函、高雄市立聯合醫院108年10月18日高市聯醫醫務字第00000000000號函、重仁骨科醫院108年10月25日仁字第000號函、己○○○○○○○108年10月29日慶元字第000號函、乙○○○○○函、戊○○○○○○回函、丁○○○○○○○函在卷可佐（卷四第43、45至53、55、59至63、65至69、75、79、83、99、109頁）。

另參以現今全民健保診所為普遍之醫療機構，自費診所金額甚高（除自費項目涉及其他診療均無健保補助），以避孕器使用期間通常為5年，原告96年初次於明誠診所由甲○○裝設避孕器後，於5年時再度前往由甲○○裝設避孕器，實無另行再覓他人裝設避孕器之必要，是原告主張其體內2個避孕器均為被告所裝設並非無據。

３、又被告固以依其病歷所載，其於裝設B避孕器時業已取出A避孕器，並提出其病歷為證。

依被告所提供之病歷原告所裝設之A避孕器為樂母麗（Nova-T）、B避孕器為母體樂（Cu375），並經前開醫審會鑑定書所載避孕器樂母麗（Nova- T）為T字形、母體樂（Cu 375）為環狀羊角型，中正脊椎骨科醫院對原告進行腹部X光檢查影像可見腹內兩支避孕器皆為環狀羊角形，再依高醫手術照片之影像，腹腔內取出物同樣為環狀羊角形避孕器，此有前開鑑定書可憑，似與被告裝設避孕器之態樣有所不同。

惟原告之病歷，其於96年2月16日之病歷紀錄係以鉛筆書寫未有醫師之簽名，肉眼觀之並有塗改痕跡，並經法務部調查局文書暨指紋鑑定實驗室鑑定可證（卷三第127頁），此記載之方式顯與醫療法第68條有違，難以採認，況被告自承其96年、101年為原告所裝設之避孕器均向臺灣先靈股份有限公司（已解散）所進貨（卷三第106頁），診所內確有環狀羊角型之避孕器，是亦不能排除甲○○於96年裝設之避孕器為環狀羊角之避孕器。

另被告固以其於101年裝設B避孕器時業已將A避孕器取出，但同僅有鉛筆所書寫之病歷紀錄可證，被告並未有其他檢查紀錄等可供佐證，且酌以前開原告並無其他就診裝設避孕器之紀錄及無動機另行再裝設避孕器，是不足認定甲○○確實有將A避孕器取出。

４、基此，被告既無法舉證其裝設B避孕器時有將A避孕器取出，自應作對於原告有利之認定，認其主張其於105年體內2避孕器均為甲○○所裝設確屬為真。

而甲○○既係為原告更換避孕器，且該避孕器年限已到，自應將A避孕器取出，其未取出，其醫療處置自有過失。

㈢、原告主張其長年之腰痛、情緒躁鬱及陰道異常分泌物難認係因甲○○未取出A避孕器所致，但造成其於106年2月26日開刀取出避孕器之損害：１、原告固主張其長年有上開症狀為未取出避孕器所致，惟依前函詢其95年至105年之就診醫療紀錄，如前所述其婦科症狀難認與避孕器相關，其餘就診紀錄為關節疼痛（主訴為膝關節疼痛為主）、腳踝扭傷、失眠、高血脂、咳嗽、便血、肛裂、下背痛，並均為偶發就醫並非長期固定看診，與其主張之病徵有別，且經該等診所回覆亦表示無法判定與避孕器有關，是其主張難為可採。

２、惟甲○○安裝B避孕器時，並未將A避孕器取出，而導致原告子宮內有2個避孕器，而依甲○○自行所檢查記載之病歷，於101年4月14日更換避孕器時，應仍有避孕器在子宮內，但於101年5月24日原告至明誠診所就診時，其僅檢查出有1枚避孕器在子宮內，並未檢查出有2個避孕器，故該時應該另1枚避孕器已滑出子宮。

倘被告於更換避孕器時，將原有之裝設之A避孕器取出，應可避免多數避孕器長期置於子宮增加滑脫至子宮外之風險，甲○○又無法證明此病狀，跟其未取出避孕器無關，是其後需開刀取出避孕器，應可歸責於甲○○所造成之損害（至另一名在子宮之避孕器，原本即年限到取出，故難認為損害）。

３、至原告另主張其下背痛為避孕器穿出子宮所致。

惟依高醫手術紀錄，移至腹腔之避孕器，並無造成病人腹腔出血、避孕器周圍膿瘍、黏連或腸道穿孔，此有醫審會鑑定書可佐，是可見並無炎症等傷害引發疼痛之因素，且原告當時罹患有卵巢囊腫（卵巢白體合併慢性發炎及纖維化），病人慢性後背痛接受一連串檢查，電腦斷層顯示腹腔內移行的避孕器左側卵巢囊腫，因無法百分百排除此囊腫為病人疼痛的原因，故在腹腔鏡手術移除移行避孕器同時一併摘除囊腫，此有高醫108年8月20日高醫附行字第0000000000號函可參（卷三第172頁），實無從認定其背痛為避孕器所致。

㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。

而本件原告因甲○○之過失，導致需另行開刀取出原有之避孕器，造成身體上之傷害，甲○○之行為屬不法侵害原告之身體及健康，揆諸前開規定，甲○○自應負損害賠償責任，則原告依侵權行為之規定，請求甲○○賠償，自屬有據。

復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

是原告主張明誠診所應依民法第188條第1項前段規定，與甲○○連帶負損害賠償責任，應屬可採。

茲就原告主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：１、醫療費用部分：原告固主張因此支出醫療費用35,346元，惟依其所提出之醫療單據，其中僅有於105年2月25日至同年28日、105年3月3日、同年4月26日至高醫婦科就診、開刀共11,806元（卷三第73、74、76、77、80頁，可認與上開過失相關。

至其餘就診病情，並無證據可資認定與裝設避孕器有關，業如前述，自不應准許。

２、看護費用：原告主張其開刀，自105年2月24日至同年3月4日，共10日需以每日2,000元聘請看護，支出費用20,000元，並提出免用統一發票收據為證（卷二第36頁）。

查依原告所提出之診斷證明書（卷二第6頁），原告於105年2月26日方進行腹腔鏡手術，故於該日起才有看護之必要，又其於105年2月26日同年月28日住院期間，因甫開刀手術身體不適，當有看護之需求。

至出院休養期間是否有看護之需求，經本院函詢高醫結果為「全日及半日看護視病人需求而定，但依醫理婦產科腹腔鏡手術術後之病人應可自行進食、如廁及走動」，有高醫107年11月6日高醫附行字第0000000000號函在卷可佐（卷三第111頁），斟酌原告進行畢竟為侵入腹腔之手術，於出院後一週（至同年3月6日）內請他人看護尚屬合理，故原告請求105年2月26日至105年3月4日之看護費用共8日16,000元，應予准許，逾此部分則無理由。

原告雖主張其於入院前業已疼痛發作需請看護，但並未提出有何病症已達請看護必要之證明，當無可採。

３、醫療用品費用：原告至高醫開刀取出避孕器時所需之醫療用品支出717元，為被告所不爭執，故此部分費用應予准許。

４、就醫交通費用：原告固主張105年2月15日至105年5月5日因此支出就醫之交通費用3,350元（明細詳卷二第96、97頁），惟依前所述，原告僅有上開至高醫婦科就診、開刀共3次與甲○○之過失有關，故此部分交通費用應予准許。

依原告請求乃依電子地圖搭配高雄市政府交通局計程車收費辦法計算，至高醫來回車資260元，係屬合理，故原告所得請求之交通費用為780元。

５、無法工作損失：原告固主張其陰道異常分泌物、情緒躁鬱及腰痛自97年1月15日至105年3月31日因安裝避孕器無法工作受有工作損失1,807,329元云云。

惟其無法證明避孕器所造成有其所述之病徵，誠如前述，故僅得請求其至高醫開刀後不能工作期間之損害，查原告於105年2月26日入院至105年2月28日出院，該期間顯然無法工作，又依高醫之診斷證明及函文（卷二第20頁，卷三第111頁），婦科腹腔鏡手術後2至4週不宜有粗重勞動，依病人術後情形之主訴、日常生活需求及工作需求，開立診斷書「出院後宜休養4週」，應可認其出院後仍有4週不能工作。

參諸原告請求每月可獲得之薪資係以每月基本薪資計算，確屬工作可獲得之最低報酬，應可採信。

是原告不能工作期間所受勞動力減損損害應為22,009元（共33日，105年最低基本薪資20,008×33÷30＝22,009，元以下四捨五入）６、精神慰撫金：按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。

其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。

查原告因甲○○之過失，需開刀接受治療，影響其生活，並造成身體相當之疼痛，精神上顯受有痛苦，審酌原告為大專畢業，曾任代課老師、旅行社及月子調理師，名下僅有汽車1部；

甲○○擔任醫師，名下有投資及不動產數筆，此經兩造陳述在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（卷四後牛皮紙袋）。

參酌兩造之身分、地位、經濟狀況、教育程度，及原告所損害等一切情狀，認為精神慰撫金以160,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無理由。

７、基此，原告所得請求賠償之損害應為211,312元（11,806元＋16,000元＋717元＋780元＋22,009元＋160,000元＝211,312）

五、綜上所述，原告依侵權行為請求被告連帶給付211,312元，及自起訴狀送達翌日即107年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

本件判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法79條、第85條第2項。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 李佩穎