臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,重訴,20,20200205,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第20號
原 告 蔡佳茂
訴訟代理人 徐仲志律師
被 告 陳妤潔
訴訟代理人 黃振銘律師
被 告 鄭智隆
陳巧鈴
陳黃素梅
當事人間侵權行為損害賠償事件，本院民國109年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○應給付原告新臺幣肆佰陸拾陸萬參仟肆佰元及其中新臺幣貳佰捌拾萬元自民國一○六年九月二十五日起；
其餘新臺幣壹佰捌拾陸萬參仟肆佰元自民國一○八年七月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣伍佰玖拾陸萬參仟肆佰元，及其中新臺幣壹佰參拾萬元自民國一○六年八月三十一日起；
其餘新臺幣肆佰陸拾陸萬參仟肆佰元自民國一○八年七月八日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○、丙○○○應給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國一○六年八月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬肆仟陸佰元及自民國一○六年八月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上開第一項所命給付金額其中貳佰陸拾陸萬參仟肆佰元及第二項所命給付金額其中新臺幣貳佰陸拾陸萬參仟肆佰元，任一被告為一部或全部給付後，其餘被告於給付範圍內免給付之責。
上開第一項所命給付金額其中新臺幣貳佰萬元及第三項所命給付其中新臺幣貳佰萬元，任一項被告為全部或一部給付後，其他項被告於給付範圍內免給付之責。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丁○○負擔百分之二十七、被告乙○○、丙○○○、丁○○負擔百分之二十、被告乙○○負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾伍萬肆仟肆佰陸拾柒元供擔保後得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰玖拾捌萬柒仟捌佰元供擔保後得假執行。
但被告乙○○以新臺幣伍佰玖拾陸萬參仟肆佰元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後得假執行。
但被告乙○○、丙○○○以新臺幣貳佰萬為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣參拾捌萬捌仟貳佰元供擔保後得假執行。
但被告乙○○以新臺幣壹佰壹拾陸萬肆仟陸佰元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項

一、本件被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場；被告丙○○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。

查，本件原告起訴時，原聲明請求被告應連帶給付新臺幣(下同)7,310,200元及自繕本送達翌日起按週年利率百分之5計算之利息。

嗣數次變更聲明，末於民國108年7月5日變更為先位聲明：被告應連帶給付9,973,600元，其中5,310,200元自起訴狀繕本送達翌日；

其餘4,663,400元自108年7月8日起，均至清償日至按週年利率百分之5計算之利息；

備位聲明：㈠被告乙○○、丁○○連帶給付4,173,600，其中2,310,200元自起訴狀繕本起達翌日起；

其餘1,863,400元自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈡被告乙○○、甲○○連帶給付3,300,000元，及其中500,000元自起訴狀繕本送達翌日起；

其餘2,800,000自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈢被告乙○○、丙○○○、丁○○連帶給付2,000,000元及自起訴狀送達起算之利息；

㈣被告乙○○、丁○○、甲○○連帶給付500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。

經核原告所為變更聲明部分係擴張應受判決事項之聲明，且均係基於同一原因事實，與前揭規定相符，自應准許。

貳、實體事項

一、原告主張：原告與被告乙○○前在98年4月14日結婚，被告乙○○未出外任職，原告將其經營麗竹皮膚科診所(下稱麗竹診所)之現金收入交予被告乙○○管理，被告乙○○並以此為日常花用，其名下第一商業銀行股份有限公司彰化分行00000000000(下稱一銀帳戶)及合作金庫商業銀行股份有限公司成大分行0000000000000帳戶(下稱合庫帳戶)存款實屬麗竹診所收益。

詎被告乙○○與被告丁○○發生婚外情，原告與被告乙○○因此離婚，在離婚訴訟中104年7月28日始知悉被告乙○○將麗竹診所收益直接移轉至被告丁○○管有之合寬工程行、鄭百志名下，或經由被告甲○○轉匯至合寬工程行，被告丙○○○更開設帳戶(下稱被告丙○○○一銀帳戶)供被告乙○○移轉轉麗竹診所收益使用，詳如附表所示之侵占行為，被告共同侵害原告財產權。

縱侵權行為2年時效已完成，原告亦得請求被告返還所受利益，爰依侵權行為及不當得利之法律關係提起先位訴訟。

先位聲明：㈠被告應連帶給付9,973,600元，其中5,310,200元自起訴狀繕本送達翌日；

其餘4,663,400元自108年7月8日起，均至清償日至按週年利率百分之5計算之利息；

㈡倘認被告間非共同侵權行為，亦應就各自侵占之金額連帶負侵權行為責任或返還不當得利，依侵權行為及不當得利之法律關係提起備位訴訟，備位聲明：㈠被告乙○○、丁○○連帶給付4,173,600，其中2,310,200元自起訴狀繕本起達翌日起；

其餘1,863,400元自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈡被告乙○○、甲○○連帶給付3,300,000元，及其中500,000元自起訴狀繕本送達翌日起；

其餘2,800,000自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈢被告乙○○、丙○○○、丁○○連帶給付2,000,000元及自起訴狀送達起算之利息；

㈣被告乙○○、丁○○、甲○○連帶給付500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。

二、被告乙○○則以：原告主張之前開事實已在103年12月間知悉，逾2年始提起本件訴訟，已罹於時效。

麗竹診所為被告乙○○與原告共同經營之診所，為合夥契約，被告乙○○以勞務及在臺灣橋頭地方法院106年度訴字第938號返還所有物事件中(下稱系爭返還所有物事件)所提出為麗竹診所購置物品之信用卡帳單費用等出資，在合夥結算前，不能將麗竹診所收益均視為原告個人財產。

被告乙○○在102、103年間存入一銀及合庫帳戶之金錢，均係被告乙○○工作多年之積蓄，因被告乙○○97、98年懷孕2、3個月時接到詐騙電話，雖未實際受騙，但被告乙○○因此將銀行存款均領出另置於安全處所，之後才陸續存回部分至一銀及合庫帳戶，其中並有存入被告丙○○○寄放保管之金錢，全非麗竹診所之收益。

原告所提出之通訊對話紀錄全屬虛構，被告乙○○之所以匯錢給被告甲○○，係因姊妹情誼經常有資金周轉往來；

被告丁○○前為原告裝潢麗竹診所及住家，除契約約定之工程款外，另有追加工程款，給予合寬工程行及鄭百志帳戶之往來為給予被告丁○○之工程款，或消費借貸關係，並無侵占之情事。

被告乙○○給予被告丙○○○2,000,000元，僅係在歸還先前寄放之金錢，原告請求無理由。

縱原告請求有理由，被告乙○○前在系爭返還所有物事件中所提出之信用卡帳單費用，均係被告乙○○以自身財產支付，被告乙○○自得請求原告清償，並以此部分債權為抵銷。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、被告甲○○則以：原告請求已逾2年時效，其所提出之通訊軟體對話紀律並非真正。

被告乙○○匯款至奇圃園藝公司或被告甲○○帳戶，係基於消費借貸契約，借款陸續匯款或以現金清償。

與合寬工程行間金錢往來係其他法律關係，與被告乙○○無關，原告請求無理由。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。

四、被告丙○○○前以：原告請求已逾2年時效。被告丙○○○曾將積蓄交給被告乙○○保管，配偶亡故時也有領到保險金，被告乙○○也有分到，被告乙○○係將其交予保管之金錢返還給被告丙○○○，非侵權行為，原告請求無理由。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。

五、被告丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

六、原告與被告乙○○、甲○○不爭執事項㈠原告與被告乙○○前在民國98年4月14日結婚，嗣原告訴請離婚，經臺灣高雄少年及家事法院104年度婚字第166號判決兩造離婚，被告乙○○不服上訴，臺灣高等法院高雄分院(下稱高分院)105年度家上字第55號駁回上訴，被告乙○○上訴最高法院經該院在106年3月31日以106年台上字1237號駁回上訴，已告確定(下稱系爭離婚事件)㈡原告前告訴被告乙○○、丁○○妨害婚姻，經本院刑事庭105年度易字第10號判處被告丁○○犯相姦罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日；

被告乙○○犯通姦罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

被告乙○○、丁○○不服提起上訴，經高分院106年度上易字第7號駁回上訴，已告確定(下稱系爭妨害婚姻案件)。

㈢原告前對本件被告均提起侵占告訴，經高雄地方檢察署(下稱地檢署)106年度偵字第128號偵查案件不起訴處分，原告提起再議後臺灣高等檢察署高雄分署發回地檢署，地檢署以107偵續79號起訴，現由本院刑事庭審理中(下稱系爭刑案)㈣原告及被告乙○○婚姻關係存續中路竹住處（下稱路竹住處）室內裝修工程於101年11月12日委由合寬工程行丁○○施作，室內裝修合約書由被告乙○○、丁○○簽署，合約書約定之工程總價為2,200,000元。

㈤麗竹診所室內裝修工程在103年3月3日委由合寬工程行丁○○施作，室內裝修合約書由被告乙○○、丁○○簽署，合約書約定之工程總價為1,000,000元。

七、原告與被告乙○○、甲○○爭執事項㈠被告乙○○一銀帳戶及合庫帳戶提領轉出如附表所示之金錢是否可認為屬於麗竹診所現金收益?㈡原告與被告乙○○間就麗竹診所有無成立合夥契約?如有，原告在兩造未終止合夥關係前提起本件請求有無理由?㈢被告是否共同為如附表所示之侵權行為，並應連帶賠償之?或屬個別侵權行為，分別連帶賠償之? ㈣承上㈢，如屬侵權行為被告乙○○、甲○○、丙○○○時效抗辯有無理由？㈤承上㈣，倘被告時效抗辯有理由，被告是否無法律上原因受有附表所示金額之利益?原告依不當得利法律關係請求被告賠償之金額為若干?

八、得心證之理由㈠被告乙○○一銀帳戶及合庫帳戶提領轉出如附表所示之金錢是否可認為屬於麗竹診所現金收益?⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條定有明文。

原告主張被告乙○○一銀帳戶及合庫帳戶內現金存入及被告乙○○存入之款項均為麗竹診所現金收益（詳如本院卷二208反面至209頁），故轉出如附表所示之金錢自屬處分麗竹診所收益等語，為被告乙○○所否認，並以前詞為辯。

經查：①被告乙○○在本院審理中自承：麗竹診所現金收入放在家裡一個錢櫃中，被告乙○○及原告均可使用等語(見本院卷一第29頁)；

原告前訴請被告乙○○返還所有物，經臺灣橋頭地方法院106年度訴字第938號受理在案(下稱系爭返還所有物事件)，審理中證人王歆妍證稱：當日櫃台收取金錢是交給被告乙○○保管，被告乙○○會將錢帶走，帶到哪裡不清楚等語(見該事件卷第67頁)。

可見被告確實得以接觸麗竹診所現金收益金額。

②被告乙○○婚後未外出工作，為其所自承(見本院卷一第36頁)。

期間兩造約定由原告給付被告乙○○管理家庭及麗竹診所薪資30,000元，時以匯款時而現金交付乙情，固為兩造所不爭(見本院卷二第5頁反面)。

自被告乙○○未外出工作後，其一銀帳戶自101年起；

合庫帳戶自102年起有多筆存款，而以被告乙○○該段期間之所得情況，衡情自不會有數萬元、數十萬元至數百萬元之收入。

被告乙○○雖辯稱係其先前工作存款，在懷孕期間因險遭詐騙，提領另行安置，於上開其間陸續存回一銀、合庫帳戶云云。

然自被告乙○○懷孕期間97年10月起至98年7月間一銀帳戶、合庫帳戶、高雄郵局之存款餘額及交易明細，可見結餘款為數仟餘元至300,000餘元不等，且無大筆領取金額清空帳戶或使帳戶僅餘百元之情事，有107年9月3日合作金庫商業銀行成大分行、107年8月30日高雄郵局、107年9月12第一商業銀行彰化分行回函可參(見本院卷二第24至30頁)，可見被告乙○○懷孕期間之存款金額數額小於上開期間存入金額甚鉅，客觀上又無清理上開帳戶之跡象，足徵被告乙○○辯稱97、98年懷孕2、3個月時接到詐騙電話，因此將銀行存款均領出另置於安全處所云云，要屬卸責辯詞，不足採信，遑論上開期間一銀帳戶及合庫帳戶本人存款或現金存入之款項源自於此。

③被告乙○○雖辯稱一銀帳戶內有被告丙○○○寄放的錢，約2,000,000元，已在103年6月30日返還云云；

被告丙○○○雖稱其配偶80幾年近90年間去世時有留數百萬，部分寄放在被告乙○○處，配偶保險金也有分給被告乙○○1,000,000元云云，惟其上開辯詞均未舉證以實其說。

且其配偶逝世在80、90年間，前開被告乙○○高雄郵局、一銀帳戶及合庫帳戶在97、98年間餘額合計顯然少於1,000,000元。

況原告所提出的對話內容103年6月26日暱稱「Yj」：錢我想說放我媽戶頭，萬一真的查到也不會連累你，可是那麼大一筆錢又要領現金，還是從合寬用轉的?(暱稱「丁○○」回應：我陪你去沒關係，轉會有紀錄)；

「Yj」：找機會先跟我媽套好，如果真要逼我說出錢的去向，就回他在我媽那，他應該不會連我媽的錢都要查吧；

我媽沒帶身分證不能開戶(「丁○○」：你要等下星期嗎?星期一妳可以嗎?)下星期一OK等語；

103年6月30日上午9時30分對話內容「Yj」：還在開戶；

同日上午9時57分「Yj」：先去領錢，後來一銀才能開戶，領完後簿子小章還有錢給我，其他你收起來(見審重訴卷第83、86、93頁)。

被告乙○○雖否認上開對話為真，然其在系爭妨害婚姻案件偵查中自承Line暱稱為「Yj」（見該案他字卷第73頁）。

上開103年6月26、30日對話內容核與被告丙○○○確實在103年6月30日於一銀開戶，帳戶為00000000000號(下稱被告丙○○○一銀帳戶)並在同日上午9時34分存入新開戶現金1,000元，同日上午11時29分存入現金2,000,000元之客觀事實相符，有第一銀行路竹分行104年3月13日回函可參(見系爭刑案他卷二第18頁)。

據原告提出之文字檔及電腦畫面翻拍照片所示（見系爭妨害婚姻刑案他字卷第11至35頁、第38至47頁、第75至93頁；

審重訴卷第32至97頁），內容除裝潢事宜或一般友人間之閒談內容外，尚含有男女間交往或私密行為之對話，對話內容尚稱流暢，並無答非所問或顧左右而言他等情形，此應非未實際經歷對話雙方間交往過程之人所能假冒為之者。

況被告丙○○○實際上開戶之銀行、日期、時間均與前開對話內容相符。

難認原告所提出之對話內容係由原告或第三人於冒用被告乙○○之帳戶所為，是以上開對話內容之事證堪予採信。

再者，被告丙○○○尚有上海商業儲蓄銀行、合作金庫商業銀行、國泰世華商業銀行、匯通商業銀行、臺灣銀行等帳戶可供使用，有上開各銀行回函可積(見系爭刑案他字卷二第36至43頁)，要無為收受被告乙○○返還寄放之金錢另行開戶之必要。

再自丙○○○一銀帳戶交易明細可見，存入領出均以該筆2,000,000元為主(見系爭刑案他字卷二第18至29頁)，顯非被告丙○○○一般往來使用之帳戶，可認被告乙○○在103年6月30日存入被告丙○○○一銀帳戶之2,000,000元，係為躲避原告清查金錢流向，由被告丙○○○提供新設帳戶存放，非被告丙○○○經年累月所寄放於被告乙○○之金錢。

則被告乙○○、丙○○○辯稱被告乙○○一銀、合庫帳戶內約有2,000,000元為被告丙○○○寄放，非麗竹診所現金收益云云，不足採信。

④綜上，被告乙○○可觸及麗竹診所現金收益。

依常情，夫妻之間對於金錢之管理，基於夫妻及信任關係，不會以字據證明交付之金額及管理方式與金錢流向，交由夫或妻其中一方管理，尚屬合理。

且被告乙○○除與原告約定之薪資收入外，又無其他事證可證有其他收入來源，其又辯稱原告沒有依約給薪資，再依客觀事證復查無被告乙○○有曾在97、98年間清空一銀及合庫帳戶之情事，故其所辯稱存入一銀、合庫之金錢來源出自懷孕時自銀行提領另行保管，以及被告丙○○○寄放之金錢，均礙難採信，已如前述。

則原告主張被告乙○○一銀帳戶自100年11月16日起至103年4月25日現金存入被告乙○○及本人存入款項，暨被告乙○○合庫帳戶內自102年9月6日起至103年7月7日間現金存入及由被告乙○○轉帳存入等款項來源均為麗竹診所現金收益，尚屬合理。

⑤再自被告乙○○一銀帳戶存入、匯出及結餘金額相互比對，可見一銀帳戶自100年11月16日開始有數筆數十萬之現金存入及本人存入現金金額，已足以支付101年9月10日匯出予被告甲○○2,000,000元中之1,960,000元，又在101年10月20日存入現金600,000元，被告甲○○在101年11月2日以奇圃園藝帳戶匯2,000,000元至被告乙○○一銀帳戶，此部分以前述僅計1,960,000元，加計至102年4月15日存入之數筆現金，已足以匯出附表編號1、2，以及102年7月15日匯出予被告甲○○1,000,000元；

爾後被告甲○○在102年7月16日以奇圃園藝帳戶匯款1,000,000元至被告乙○○一銀帳戶；

餘款加計自102年8月1日起至102年9月18日現金存入款項，足以匯出附表編號3及102年9月30日予被告甲○○1,500,000元，餘款加計102年10月29日起至102年11月15日現金存入款項及被告甲○○在102年11月7日以奇圃園藝帳戶匯入之款項1,500,000元，足以匯出附表編號4、5、6、7之款項；

餘款加計102年12月30日至103年3月4日現金存入款項足在103年3月17日匯款予被告甲○○，被告甲○○又在103年3月25日以奇圃園藝匯款300,000元至被告乙○○一銀帳戶，餘額加計自103年2月19日起至103年5月9日被告乙○○本人及現金存入款項(其中103年4月25日被告乙○○轉帳存入44,000元源自被告乙○○合庫帳戶，而合庫帳戶在103年4月9日現金存入足以轉帳至一銀帳戶之金額)，足以匯出及領取附表編號8、9之款項與其它筆匯款支出(不計入王高治及佳凱建設匯入後轉出至原告帳戶，匯款轉出包含轉至被告乙○○合庫帳戶金額)，此有被告乙○○一銀帳戶明細可參(見審重訴卷第247至248頁)。

其中被告甲○○以奇圃園藝在101年11月2日、102年7月16日、102年11月7日、103年3月25日匯入被告乙○○一銀帳戶之款項，經其與被告乙○○在系爭偵案中陳稱被告乙○○自其一銀帳戶借款給被告甲○○，由被告甲○○還款之金額等語(見系爭偵卷偵字卷第137頁)。

可見上開4筆匯入金額來源確為被告乙○○一銀帳戶(101年11月2日部分由被告乙○○一銀帳戶現金及本人現金存入金額為其中1,960,000元)。

又被告乙○○一銀帳戶內自本人存款或現金存入金額均為麗竹診所現金收益，業如前述，是以原告主張附表編號1至9所示匯款轉出及提領金額均為麗竹診所收益，非屬無憑。

⑥又被告乙○○合庫帳戶除上開④現金存入款項外，另在102年12月6日、103年1月28日、103年1月29日、103年2月21日103年3月14日、103年7月17日有匯款或轉帳存款(見審重訴卷第251頁)。

查：⑴其中103年1月28、29日係來自被告乙○○一銀帳戶，而被告乙○○一銀帳戶現金存款源自麗竹診所現金收益，如前所述，是此兩筆金額可認屬麗竹診所現金收益。

⑵102年12月6日及103年2月21日係由被告乙○○代理合寬工程行匯款轉入其合庫帳戶(見審重訴卷111至112頁合寬工程行京城銀行帳戶明細及本院卷二第192頁正反面匯款單)。

被告乙○○固稱其與被告丁○○間金錢往來均為裝潢費用或借貸關係。

惟帳戶屬於個人財務資訊，通常不會將帳戶交予他人管理使用。

原告及被告乙○○係渠等住家及麗竹診所裝潢之定作人與家屬，被告乙○○自無依裝潢契約關係代理匯出上開兩筆款項至己身合庫帳戶之可能。

一般消費借貸契約之貸與人亦不會持借用人管理之帳戶匯款。

參以被告乙○○、丁○○間之對話紀錄談論到被告乙○○要處理一筆錢並詢問被告丁○○簿子一次可存金額是否限於50，復要求被告丁○○陪其跑銀行，及簿子裡錢可以放多久等語(見本院卷第32至98頁)，暨上開③之對話紀錄，可見被告乙○○應係向被告丁○○借用合寬工程行帳戶，轉移借放其取得之金錢。

被告乙○○前在102年11月15日匯款如附表編號4所示金額至合寬工程行帳戶，合寬工程行帳戶同日領出1,100,000元後，仍有餘款可在102年12月6日匯款至被告乙○○合庫帳戶，是此筆匯款至合庫帳戶之金額應與附表編號4金額重複計算；

此後合寬工程行帳戶復有多筆支出或領出款項，在103年2月21日轉帳450,000元至被告乙○○合庫帳戶前餘額僅95,121元，係在103年1月29日傑邁醫學匯款後，始在103年2月21日足額款項匯款至合庫帳戶。

況且，自原告主張及合寬工程行帳戶可見，被告乙○○係先將其一銀帳戶存入合寬工程行後，再將其中部分金額轉匯至合庫帳戶。

而原告已將被告乙○○一銀帳戶匯出予被告丁○○管有之合寬工程行、鄭百志帳戶之金額為請求，其又請求再轉匯回被告乙○○合庫帳戶之金額，堪認為重複計算，故102年12月6日及103年2月21日匯入合庫帳戶之金額暨領出部分，不予計入。

⑶103年3月14日金融卡轉入14,000元部分，原告起訴主張被告乙○○合庫帳戶金融卡交由被告丁○○使用等情，被告丁○○於系爭妨害婚姻刑案中雖否認持有被告乙○○提款卡(見該案易字卷第113頁反面)。

然103年6月17日對話紀錄「丁○○」：轉個3,000來這星期買便當等語(見審重訴卷第32頁)，被告乙○○合庫帳戶在翌日即有3,000元現金存入；

103年7月18日「Yj」：合作裡面應該有1,500了記得吃飯等語(見審重訴卷第65頁)，核與被告乙○○合庫帳戶於前1日存入1,500元之交易明細相符。

參以被告乙○○稱曾將帳戶清空，短暫將合庫帳戶提款卡交予被告丁○○使用，存簿自己保管等語(見本院卷一第34頁)，是此部分轉入金額應係持有金融卡者之被告丁○○存入，或其他來源，均無事證可證明被告丁○○存入之此筆金額，或其他來源，均屬麗竹診所收益。

是此筆金額暨領出部分，難以認列為麗竹診所收益。

⑷103年7月17日轉帳入被告乙○○合庫帳戶之金錢，係自訴外人彰化銀行劉秋婉名下帳戶轉入，有合作金庫108年10月23日及彰化銀行108年11月5日回函可考(見本院卷二第166至169頁)，難認係麗竹診所現金收益，是此暨領出部分，不予計入。

⑸綜上，被告乙○○合庫帳戶非現金存入之款項，其中103年1月28、29日為麗竹診所現金收益，102年12月6日及103年2月21日係自合寬工程行帳戶轉入，重複認列；

103年3月14日金融卡轉入14,000元部分難認是被告乙○○存入之麗竹診所現金收益；

103年7月17日為訴外人存入，亦非麗竹診所現金收益。

㈡原告與被告乙○○間就麗竹診所有無成立合夥契約?如有，原告在兩造未終止合夥關係前提起本件請求有無理由?⒈按合夥係指2人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之(最高法院99年度台上字第2448號、94年度台上字第1793號裁判意旨參照)。

被告乙○○抗辯與原告間就麗竹診所有合夥契約存在乙情，為原告所否認，揆諸前引民事訴訟法第277條規定，應由被告乙○○就前開合夥契約成立之要件存在先為證明。

⒉被告雖辯稱係現金及勞務出資，並有以信用卡購買所需物品，出資及分紅比例均各半(見本院卷二第111頁)，並引用被告乙○○於系爭返還所有物事件中提出之信用卡帳單為證。

惟被告乙○○未能提出與原告間有成立合夥契約之合意，其所抗辯之信用卡帳單，僅能證明有多筆消費，亦不能證明係購置麗竹診所物品，難認有以現金或購買物品出資合夥麗竹診所。

證人王歆妍於系爭返還所有物事件中證述：被告乙○○到麗竹診所會對帳，廠商來收費用原告在忙的話就找被告乙○○，還有貨物補充；

基本上不需要在櫃台掛號收費，人力忙不過來才會請被告幫忙；

診所人事藥師、醫師是原告負責，之前被告乙○○有說小姐面試後還是要問過原告；

被告乙○○早期都是早上9、10點出現，對完帳就離開，下午大概4、5點到晚上收拾，不一定每天都這樣，後期對完帳就離開了(見該事件卷第66至69頁)，可見被告乙○○在麗竹診所主要係核對帳務收取金錢，原告與被告乙○○前既為配偶關係，於照護小孩之餘協力管理麗竹診所事務亦屬人之常情，未必係基於合夥契約合意付出勞務，被告乙○○對麗竹診所營運決策並未參與，要無共同經營之情事。

被告乙○○自陳婚後沒有工作，那時照顧小孩，原告有說要給月薪30,000元等語(見本院卷一第36頁)，是即便被告乙○○曾協助原告管理麗竹診所，亦應屬約定之薪資範圍內，難認兩造間有成立合夥契約之合意。

故被告乙○○辯稱在合夥契約終止前，原告不能請求麗竹診所收益，顯不可採。

㈢被告是否共同為如附表所示之侵權行為，並應連帶賠償之?或屬個別侵權行為，分別連帶賠償之?本件被告乙○○一銀及合庫帳戶於前揭期間內現金存入被告乙○○或存入之金額為麗竹診所現金收益，附表所示匯款轉出金額均屬麗竹診所收益，業如前述。

原告主張被告乙○○自其一銀、合庫帳戶轉出或提領金額，由本案其他被告協助之，同屬侵權行為，縱非共同侵權行為，亦各自與被告乙○○成立侵權行為等節，為言詞辯論到場被告所否認。

查：⒈本件原告就被告侵害其財產權所提出被告乙○○、丁○○間通訊軟體Line對話紀錄應堪採認為真實，已如前述。

至被告乙○○、甲○○間對話紀錄，內容除金錢轉帳事宜外，另有談論會計、及家庭子女游泳戲水等日常瑣事(見本院卷第98至107頁)，對話內容流暢，無答非所問或顧左右而言他等情形，應非未實際經歷對話雙方間交談過程者所偽造，可認為真實。

則卷附之對話紀錄可採為判決認定事實之基礎，先予說明。

⒉原告與被告乙○○前為配偶關係，然婚後財產所有權各自獨立，婚姻關係終止後僅相互有剩餘財產剩餘請求權，為民法婚姻篇所明文，非謂原告婚後財產均與被告乙○○共有。

本件原告自承基於夫妻信任關係將麗竹診所現金收益交予被告乙○○管理，是以被告乙○○自有管理麗竹診所現金收益之權能。

惟依常情夫或妻之一方將金錢交由他方管理，係信任所管理之金錢用途均使用在家庭生活所需上，非任由另一方恣意處分或使用所管理之金錢。

被告乙○○亦自承：麗竹診所現金收益原告可以使用，伊也可以；

支票簿原告及伊都可以拿到，即使是伊開票也要告知原告，經過原告審核才能開票等語(見本院卷一第29、30頁)，可見原告與被告乙○○對於金錢之管理、使用、處分與常情相同，原告未喪失對金錢之管理、使用及處分權，亦非全權交予被告乙○○處理不再過問，是被告乙○○僅得在家庭生活所需範圍內為管理使用，且此為被告乙○○明知。

⒊原告在系爭刑案中略稱：麗竹診所現金收益只會口頭上問被告乙○○存款情形，她只會簡單說存起來，直到103年6月因為第三者及金錢問題，才追問錢明確情形，但她拒絕拿存摺給我看，也拒絕以存款支付房貸(是否知道錢存在哪個帳戶?)不是很清楚，只知道比較有出入是第一銀行等語(見系爭刑案偵卷第19頁)。

由此可知原告及被告乙○○約定由被告乙○○將麗竹診所現金收益存入被告乙○○管有之銀行帳戶內。

然依前述，原告仍保有處分及使用受益權能，被告乙○○在家庭生活必要支出範圍外，自不能任意使用之或為自己所有，故倘被告乙○○處分使用其管有之麗竹診所現金收益逾越家庭生活必要支出，而任意使用或為自己所有，要屬侵占入己而有侵害原告財產權之情事。

⒋被告乙○○、甲○○、丙○○○就其一銀帳戶如附表編號1至11所示之各筆支出，均否認係侵權行為，並以前詞置辯。

本件原告及被告乙○○約定由被告乙○○將麗竹診所現金收益存入被告乙○○管有之銀行帳戶內，如上所述，則被告乙○○如附表所示之管理處分行為，是否逾越家庭生活必要支出，而任意使用或為自己所有，而侵害原告財產權。

查：①附表編號1、2、5、6部分：被告乙○○附表編號1、2、5、6所示匯款予被告甲○○之行為，有被告乙○○一銀帳戶及被告甲○○名下帳戶及管有之奇圃園藝公司帳戶交易明細可考(見本院審重訴卷第45至248頁、系爭刑案他字卷104年3月9日一銀回函)。

被告乙○○、甲○○辯稱為借款，自渠103年6月28日對話紀錄可見被告乙○○向被告甲○○表示略以：「Yj」你現在欠的330他都不知道(「甲○○」：我們只有1筆200的而已這樣)「Yj」：佳茂的明帳，一銀都是暗帳，他要看一銀的簿子，拿出來就完了；

(「甲○○」：7月匯的算你的?30也是麗竹嗎?)「Yj」：做掉了，算我的；

「甲○○」：那就是200麗竹，330你的)等語(見審重訴卷第100頁)。

是自上開內容可見被告甲○○確欠被告乙○○款項未清，並與原告主張被告乙○○匯款予被告甲○○如附表編號1、2、5、6之金額相符。

由上開被告甲○○及奇圃園藝帳戶交易明細可見收受此部分款項後，同日即有轉帳部分金額使用之行徑，可認被告甲○○應係有使用資金之需求，則被告乙○○、甲○○辯稱此部分金額係借款，應非虛罔。

然從上開對話顯見被告甲○○明知被告乙○○一銀帳戶內之金額為被告乙○○私自挪用，仍協助被告乙○○隱匿此部分金額列為其個人所有。

而借貸他人顯非家庭生活費用必要支出，依債之相對性，被告乙○○貸出款項後所取得之債權歸己所有，原告麗竹診所現金收益匯出予被告甲○○後並未取得借款返還請求權，自屬受有損害，故原告主張被告乙○○、甲○○就此部分金額共同侵權，尚堪採認。

至被告丙○○○、丁○○部分，依原告所提事證未能證明被告丙○○○、丁○○對附表編號1、2、5、6部分知悉，具有共同侵權行為之故意，故原告主張此部分亦屬被告丙○○○、丁○○共同侵權，要無理由。

②附表編號3、4、7、8部分：被告乙○○有附表編號3、4、7、8之匯款行為，有交易明細表為證，並為其所不爭。

被告丁○○對於合寬工程行及鄭百志帳戶均由其使用，為其在系爭刑案中所自陳(見系爭刑案他字卷一第170頁)。

原告主張麗竹診所及路竹住處工程款均已支付完畢，故此部分屬侵占金額等語，為被告乙○○所否認，並辯稱麗竹診所及路竹住處裝潢工程均有追加項目，給付總金額大於契約金額，此部分為工程款及被告丁○○向其借貸云云。

查：⑴路竹住處、麗竹診所分別在101年11月12日、103年3月3日簽立裝潢工程合約書，約定工程價款各為2,200,000、1,000,000元乙節為兩造所不爭執。

被告乙○○自陳：路竹住處已經完成錢都付完才開始麗竹診所裝潢，但診所裝潢期間如果路竹住處有需要修繕或修改會另外付費等語(見本院卷二第6頁反面)，足見在103年3月3日前給付被告丁○○或其指定帳戶之款項，應屬路竹住處室內裝潢工程款。

而被告丁○○於路竹住處裝潢工程合約書上書寫收取款項記載101年11月17日220,000元、101年11月21日440,000元、101年12月7日660,000元、102年1月3日660,000元，合計已收款項1,980,000元，末載未具日期之剩餘款項110,000元(見本院卷一第165頁)。

此外，被告乙○○就路竹住處追加工程部分亦未舉證，實難認路竹住處在103年3月3日前除前開室內裝潢合約書約定之施工項目及工程款外，有其他追加之工程項目及追加工程款。

而附表編號3、4、7、8金額均大於剩餘款項，故難認此部分金額係在給付路竹住處尾款。

⑵麗竹診所部分，依支票簿明細可見原告自103年3月3日後以支票支付合寬工程行款項達1,150,000元（其中包含附表編號10，此部分另述如後），有支票簿明細可考(見系爭刑案偵卷第130頁及反面），已逾契約約定之報酬。

被告乙○○復未證明於上開給付外，有其他追加工程之事證，難認附表編號3、4、7、8金額支付與麗竹診所工程款有關。

⑶被告乙○○又辯稱被告丁○○有向其借款乙節，雖經被告丁○○於系爭妨害婚姻刑案中否認(見該案易字卷第113頁反面)。

惟被告丁○○在與被告乙○○對話紀錄中被告「丁○○」：是不是因為我向妳借錢，還是去籌錢先還妳等語(見審重訴卷第60頁)，然縱使被告乙○○、丁○○間曾有消費借貸關係，由上開對話紀錄無法得知借款時間及金額，且此非家庭生活費用必要支出，原告亦不因此消費借貸關係對被告丁○○取得債權。

再由被告乙○○、丁○○前㈠⒈⑥⑵對話紀錄足見被告丁○○應有提供其管有之帳戶予被告乙○○使用，且自103年6月26日對話紀錄可見被告乙○○「Yj」：他現在在查錢了，合作跟一銀簿子曝光就完了，還有他也開始懷疑你了等語(見審重訴卷第41頁)，亦徵被告丁○○對於被告乙○○移轉原告金錢之情事為知悉，並提供其管有之合寬工程行、鄭百志帳戶為協助。

原告主張被告乙○○、丁○○就此部分金額為侵權行為，尚堪採信。

另被告丙○○○、甲○○部分，原告未能證明對此部分與被告乙○○、丁○○具有共同侵權行為之故意，故原告主張此部分屬被告甲○○、丙○○○共同侵權，要無理由。

③附表編號9部分：原告主張被告乙○○在103年6月23日自一銀帳戶提領2,000,000元，先存入被告丁○○管有之合寬工程行帳戶，並在103年6月30日提領又存入被告丙○○○一銀帳戶屬侵權行為等節，為被告乙○○、丙○○○所否認，並以前詞為辯。

然被告乙○○一銀帳戶內之存入金額應均屬麗竹診所現金收入，其中2,000,000元並非被告丙○○○經年寄放累積之金錢，被告丙○○○新設帳戶提供被告乙○○存放等節，業如前述。

參以前揭㈠⒈③被告乙○○、丁○○討論欲將金錢由合寬帳戶內移至被告丙○○○名下，並在106年6月30日新設被告丙○○○一銀帳戶之對話內容等語，顯見被告乙○○、丁○○係為躲避原告清查金錢流向，由被告丙○○○提供名下帳戶隱匿被告乙○○因管理之便取得麗竹診所現金收入2,000,000元，至為灼然。

故原告主張此部分為被告乙○○、丁○○、丙○○○共同侵害其權利等語，自有理由。

但無其他事證可證被告甲○○知曉此筆金錢之情事，故原告主張被告甲○○就附表編號9為共同侵權行為人，礙難採信。

④附表編號10部分：按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。

印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。

當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號、95年度台上字第1786號判決要旨參照）。

原告雖主張附表編號10為被告乙○○盜蓋云云，為被告乙○○所否認，被告乙○○亦否認保管原告支票發票章，辯稱支票簿有時原告開有時被告乙○○開，即使是被告乙○○開的也都須經原告審核，填好後由原告簽名，印鑑章基本上原告隨身攜帶等語。

本件被告乙○○雖在103年6月27日向被告甲○○談及原告連支票都不給開了等語(見審重訴卷第98頁)，然由被告乙○○上開所辯可見其所稱之開票非僅指簽發票據之行為，其將填載票據內容亦歸類為開票，其又否認有使用原告印鑑章簽發附表編號10支票。

復無其它客觀事證足資佐證被告乙○○盜蓋之事實為真。

況附表編號10支票開票記錄亦登載在原告所提出之支票簿上，可供原告核對，前開支票簿明細自103年3月3日後以支票支付合寬工程行款項達1,150,000元，雖已逾契約約定報酬1,000,000元，但附表編號10支票後，仍有簽發其他給付裝潢款項之支票，難認附表編號10之支票係被告乙○○、丁○○謀議除工程款外，另由被告乙○○盜蓋盜領之款項。

則原告主張此部分屬侵權行為，洵難採認。

⑤附表編號11部分：⑴被告甲○○於103年7月8日轉帳如附表編號11所示之金額至被告丁○○管有之合寬工程行帳戶，有交易明細為憑。

被告乙○○、丁○○103年6月23日對話紀錄「Yj」：簿子裡的錢可以放多久(「丁○○」：沒限制看你要放多久)「Yj」：6/30還有50，7/15還有50可以嗎?是匯款的，我姐等語，顯見被告乙○○向被告丁○○借用帳戶存放金錢。

被告乙○○、甲○○103年6月27日對話紀錄「Yj」：(你要轉給鄭先生的錢可能要先轉給台銀，看鄭先生可不可以再給我緩衝幾個月，可是你還得備100，佳茂要你把跟台銀借的200補回去；

(「甲○○」：鄭先生50預計7月8日前匯可以嗎?帳號是上次合寬?)「Yj」：原來6/30改成7/8?(「甲○○」：嗯；

103年6月28日對話紀錄「Yj」：(「甲○○」：那7月匯的算你的?)因先跟他請錢補進明帳，現在完全不能動了，所以他以為裝潢費都付清了等語(見審重訴卷第98至100頁)。

⑵被告甲○○雖辯稱此係其與合寬工程行間之關係，與被告乙○○無關云云(見本院卷第32頁)，然倘被告甲○○係基於其他關係給付被告丁○○金錢，匯款時間及帳戶理應自行向被告丁○○聯絡，而非透過被告乙○○，且其至今未提出應給付被告丁○○附表編號11之依據，或其與合寬工程行間之關聯，更不可能被告甲○○匯給被告丁○○之款項須由被告乙○○與被告丁○○協議能否緩衝幾天。

再依上開對話紀錄，被告甲○○向被告乙○○確認匯款日期並稱算被告乙○○的錢等語，可見被告乙○○係以給付被告丁○○裝潢款之名義，要求被告甲○○將應清償予被告乙○○其中500,000元之款項匯入合寬工程行帳戶內，並經被告丁○○同意。

⑶被告甲○○明知被告乙○○未經原告同意挪用麗竹診所現金收益，仍遵被告乙○○指示，配合被告乙○○隱匿之，故原告主張被告甲○○與被告乙○○及出借合寬工程行帳戶之被告丁○○就附表編號11款項為共同侵權行為，堪予採信。

然此部分金錢係源自被告乙○○自附表編號1、2、5、6非屬於家庭生活必要支出貸與被告甲○○之金錢範圍內，為原告所自陳(見本院卷二第209頁)，是以金額要與附表編號1、2、5、6重複計算，附此說明。

⑥附表編號12至28部分：⑴被告乙○○合庫帳戶自102年9月6日起至103年7月17日間現金存入或轉帳匯款存入之金錢，其中現金存入及103年1月28、29日匯款轉帳存入固可認屬麗竹診所收益，惟102年12月6日及103年2月21日係被告乙○○一銀帳戶匯出予被告丁○○管有之合寬工程行、鄭百志帳戶之金額又轉匯回被告乙○○合庫帳戶，堪認為重複計算，暨領出部分，不予計入；

103年3月14日金融卡轉入無事證可認係麗竹診所收益；

103年7月17日轉帳入被告乙○○合庫帳戶之金錢，係自訴外人劉秋婉名下帳戶轉入，暨領出部分均非麗竹診所收益，詳述如前㈠⒈④⑥，先予說明。

⑵原告主張被告乙○○合庫帳戶自102年9月6日起至103年7月23日止提領如附表編號12至28應係被告丁○○所為，為共同侵權行為，並以103年6月17日、103年7月18日被告乙○○、丁○○間對話紀錄為證。

查：被告乙○○將麗竹診所現金收入依與原告約定由其存入銀行帳戶保管，其合庫帳戶內部分金額屬麗竹診所現金收益，被告乙○○未能證明其此部分支出，係因家庭生活費用所為轉帳支出或以金融卡提領，其又將金融卡交給被告丁○○使用，由被告丁○○提領金錢，已如前述，顯非家庭生活費用所需。

原告主張由被告乙○○合庫金額支出或提領麗竹診所現金收益均屬侵害原告財產權，為有理由。

被告乙○○合庫帳戶金融卡有交由被告丁○○持有使用之事實如前㈠⒈⑥⑶所述。

但在附表編號12至28之支出明細，除金融卡提領外，另有以非金融卡交易功能之現金支出及轉帳支出。

而現金支出及轉帳支出必須使用存簿及存戶留存印鑑章，無證據證明此部分物品亦由被告丁○○持有使用。

再從被告乙○○合庫帳戶交易明細可見除附表編號12之102年9月6日現金存入40,000元係在成大分行辦理外，其餘附表編號12至28中舉凡現金存入及轉帳支出之部分均由0000000交易行進行交易，附表編號13是在同日於同一交易行現金存入旋即轉帳支出，此非僅持有金融卡之被告丁○○可辦理，且轉出後同日餘額僅餘16元。

爾後在附表編號14於上開同一交易行現金存入20,000元後同日在中國信託商業銀行以金融卡提領20,000元。

倘存入者是日需使用金錢，要無存入後復行提領之必要，爾後在附表編號15、16、17、18、19、20、24、25、27交易往來均可見當日及次日以金融卡提領之交易紀錄，自此可見從附表編號14至28現金存入及轉帳支出者，與金融卡提領者應非同屬一人，故原告主張被告乙○○合庫帳戶附表編號14至28之金融卡提領部分係由被告丁○○為之，堪予採信。

至其他現金支出及轉帳支出，難認係被告丁○○所為。

被告丁○○雖有提領被告乙○○合庫帳戶金錢之行為，但從被告乙○○、丁○○對話紀錄可見，被告丁○○固有提供其管有之帳戶協助被告乙○○侵占麗竹診所現金收益如附表編號附表編號3、4、7、8、11部分。

但未見其與被告乙○○討論由被告乙○○將麗竹診所現金收益存入合庫帳戶供其花用或由其提領之對話紀錄。

被告乙○○、丁○○103年6月26日對話紀錄「Yj」：他現在在查錢了，他跟我要簿子怎麼辦，合作跟一銀簿子曝光我就完了，還有他開始懷疑你了(「丁○○」有什麼問題嗎?)「Yj」：好像是昨天他同學給他重點提示要把我關起來錢不能給我管(「丁○○」那就給他管)「Yj」：一直跟我強調沒對不起他錢也處理的明明白白或許半年後可以好聚好散…我自己付給自己的薪水都要吐回去等語(見審重訴卷第41頁)，足見被告乙○○雖向被告丁○○表示「合作跟一銀簿子曝光我就完了」、「他開始懷疑你了」，然從上開對話前後文，未能顯見被告乙○○、丁○○有合意由被告乙○○侵占麗竹診所現金收益供己花用之表現，被告乙○○亦可能係指其移轉麗竹診所現金受益之行為，及與被告丁○○間婚外情之行為。

縱使被告丁○○有使用被告乙○○合庫帳戶內麗竹診所現金收益，亦係被告乙○○自行提供予被告丁○○使用。

難認被告丁○○就其使用被告乙○○合庫帳戶內麗竹診所現金收益，與被告乙○○具有共同侵害原告財產權之合意。

則原告主張被告丁○○與被告乙○○共同侵占被告乙○○合庫帳戶內麗竹診所使用收益云云，尚難認定。

另依原告所提事證未見被告甲○○、丙○○○就被告乙○○合庫帳戶存入提領知情，故主張被告甲○○、丙○○○同為侵權行為人，為無理由。

⑶被告乙○○、被告丁○○就被告乙○○合庫帳戶侵害原告財產權致受損害金額部分，扣除上開102年12月6日及103年2月21日重複計算暨領出部分(即附表編號15、21，此部分業已認屬被告乙○○向丁○○借用合寬工程行帳戶共同侵權之行為)；

103年3月14日及103年7月17日難認屬於麗竹診所現金收益之金錢(即附表編號22、28存入之金錢)外，侵害原告財產權金額詳述如下：附表編號12：被告乙○○合庫帳戶雖在102年9月6日現金存入40,000元，並於102年10月29日現金支出提領94,000元及金融卡領出900元前本有結餘54,921元，結餘款54,921元原告未證明屬於麗竹診所收益，且現金存入部分僅40,000元，故至多僅認其中40,000元為麗竹診所現金收益，且經被告乙○○在102年10月29日領出，故附表編號12被告乙○○侵害之財產權金額應為40,000元。

附表編號13：此部分為轉帳支出，難認屬由被告丁○○以金融卡提領，亦未證明被告丁○○就仍保管存摺、印鑑章之被告乙○○匯款行為知情，難謂屬被告丁○○侵權行為範圍內。

而此部分匯款支出無係用以家庭生活必要支出之事證，則應屬被告乙○○侵害之財產權金額應為100,000元。

附表編號14、16、18、19、20、26、27：此部分存入金額與嗣後以金融卡提領之金額相符，被告乙○○將其合庫帳戶現金存入即屬於麗竹診所現金收益部分，以交付金融卡方式供被告丁○○提領使用為侵害原告財產權之行為，已如上述。

則此部分被告乙○○侵害之財產權金額應為541,000元。

附表編號17、23：此部分存入金額均小於金融卡提領及轉帳支出金額，就差額部分，為重複計算或難認屬麗竹診所現金收益(附表編號15、21、22)。

則此部分被告乙○○侵害之財產權金額應為5,000元、300,000元。

附表編號24、25：此部分日期相近，期間亦無其它存提款紀錄，故合計以觀之存入金額大於提領金額，將麗竹診所現金收益存入銀行保管為原告知情同意，是以非家庭必要支出計算，此部分被告乙○○侵害之財產權金額應為178,600元。

⑷據上，被告乙○○合庫帳戶麗竹診所現金收益，未能證明用在是常生活必要費用，扣除與被告乙○○一銀帳戶重複計算，及未能證明屬麗竹診所現金收益，由被告乙○○侵占供自己或被告丁○○使用之金額應為1,164,600元。

⒌綜上所述，被告非全體就附表1至28之各筆金額共有侵害原告財產權之意，應係就此各自行為部分，分別成立侵權行為。

故原告先位訴訟主張被告均為附表編號1至28之共同侵權行為人，負連帶賠償責任，為無理由。

㈣被告乙○○、甲○○、被告丙○○○時效抗辯有無理由?⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。

民法第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。

又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要。

故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。

另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算(最高法院49年台上字第2652、97年台上字第1720號判決參照)。

⒉本件原告固主張係在系爭離婚案件中始知悉有損害及賠償義務人云云，然其前在103年12月10日即對本件被告全部提起侵占麗竹診所收益之刑事告訴，並提出被告乙○○、甲○○及被告乙○○、丁○○間通訊軟體對話紀錄(見系爭刑案他卷第1至53頁)。

上開通訊軟體對話紀錄內容已有談論本件涉及之麗竹診所現金收益金錢流向，且原告復於本件提出作為證據，堪認原告在103年12月10日已知悉麗竹診所收益有損害及賠償義務人。

縱原告於該時尚未能釐清損害額，然依上開最高法院判決要旨，時效不以認識損害額為必要。

故被告乙○○、甲○○、丙○○○為時效抗辯有理由。

⒊另按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第55條定有明文。

本件被告丁○○從未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述，依上開規定被告乙○○、甲○○、丙○○○，就原告侵權行為請求之時效抗辯效力不及於被告丁○○。

是以被告丁○○仍應就附表編號3、4、7、8、9、11，負侵權行為賠償責任，原告依侵權行為法律關係，備位訴訟請求被告丁○○給付此部分之金額共4,663,400元及其中2,800,000元（附表編號8、9、11起訴狀範圍內）自起訴狀繕本送達翌日即106年9月25日起；

其餘1,863,400元自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息為有理由。

逾此範圍對被告丁○○請求之備位訴訟無理由，應予駁回。

㈤承上，倘被告時效抗辯有理由，被告是否無法律上原因受有附表所示金額之利益?原告依不當得利法律關係請求被告賠償之金額為若干?⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。

本件被告乙○○、甲○○就附表編號1、2、5、6、11部分；

被告乙○○就其與被告丁○○關於附表編號3、4、7、8、11部分；

被告乙○○、丁○○、丙○○○就附表編號9部分；

被告乙○○、甲○○與被告丁○○就附表編號11部分；

被告乙○○就其合庫帳戶附表編號12至28部分為分別為侵害原告財產權之行為，本應對原告負損害賠償責任。

惟被告乙○○、甲○○、丙○○○時效抗辯有理由，如上所述。

渠等如無法律上原因受有利益，仍應依不當得利規定返還原告。

⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。

受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；

如有損害，並應賠償，民法第179、182條分別定有明文。

被告乙○○雖抗辯保管金錢非無法律上原因，然被告乙○○與原告間就麗竹診所無合夥契約，其下列使用麗竹診所現金收益之行為，已超出家庭生活支出，如前所述，要屬無法律上原因受有利益，被告乙○○此部分所辯不足採。

茲就被告乙○○、甲○○、丙○○○是否受有利益應返還之分述如下：①附表編號1、2、3、4、5、6、7、8、11部分：被告甲○○知情並協助被告乙○○侵占麗竹診所現金收益；

被告丁○○提供管有之帳戶予被告乙○○使用，已如前述。

惟被告甲○○係須將向被告乙○○借貸之金額返還予被告乙○○，負有債務，並未受有利益；

倘被告丁○○確有向被告乙○○借款亦同。

反係被告乙○○以麗竹診所現金收益出借享有債權利益，得請求清償。

故此部分受有利益者應為被告乙○○，原告請求被告乙○○返還此部分金額共5,963,400元有理由。

②附表編號9部分：被告乙○○先將此部分金額存入被告丁○○管有之合寬工程行帳戶，再與被告丁○○合意由現金提領方式存入被告丙○○○提供予被告乙○○使用之被告丙○○○一銀帳戶內，如前所述。

再自對話紀錄可見被告丁○○已經此筆2,000,000元交付予被告乙○○存入被告丙○○○一銀帳戶內，難認被告丁○○受有此筆金額利益。

而被告丙○○○稱其一銀帳戶存入2,000,000元後其中1,000,000元借給被告乙○○買車，其他100,000元、200,000元是委託被告甲○○及自己領出當生活費等語(見本院卷系爭刑案他字卷一第188頁)，餘額仍存放在被告丙○○○一銀帳戶內。

關於被告丙○○○所述借款部分，審酌被告乙○○係借用被告丙○○○一銀帳戶，其使用其中部分金額，難謂與被告丙○○○間有消費借貸契約。

是以被告乙○○、丙○○○均有使用被告丙○○○一銀帳戶內之金錢，可見渠等應係共享此部分利益，原告請求被告乙○○、丙○○○返還2,000,000元，應有理由。

③附表編號12至28合庫帳戶部分：被告乙○○為侵權行為人，難認被告丁○○就此部分有與被告乙○○合意為之，或提供協助，其使用被告乙○○合庫帳戶內金錢為被告乙○○自行願意提供，非此部分侵權行為人，已如前述。

被告乙○○將其合庫帳戶金融卡交予被告丁○○使用，又陸續存入麗竹診所現金收益，已可預見被告丁○○得使用之，被告乙○○明知係逾越家庭生活必要支出範圍使用麗竹診所現金收益仍為之，即使金融卡提領之金額利益為被告丁○○使用，被告乙○○仍應返還之。

原告依不當得利法律關係請求被告乙○○返還1,164,600元，為有理由。

⒊從而，原告依不當得利法律關係提起備位訴訟請求被告乙○○給付5,963,400元(即附表編號1至8、11)，及其中1,300,000元自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日起(附表編號2、8、11於起訴時請求)；

其餘4,663,400元(即107年6月21日追加附表編號1、3至7)自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

暨被告乙○○、丙○○○給付2,000,000元(附表編號9部分)；

被告乙○○給付1,164,600元(附表編號12至28合庫帳戶)及均自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日起(均在起訴時已請求)至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。

㈥另關於被告乙○○於最後言詞辯論期日109年1月6日始初次提出抵銷抗辯云云，經原告否認被告乙○○有債權存在。

且被告乙○○於本件雖係因時效抗辯而另依不當得利應返還原告上開金額，然其本質就屬故意侵權行為所負之債，依民法第339條不得抵銷之，附此說明。

九、末按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨參照）。

本件被告非全體共同為侵權行為，各自分別就行為部分成立侵權行為。

被告丁○○依侵權行為法律關係應賠償原告附表編號3、4、7、8、9、11；

而被告乙○○、甲○○、丙○○○為侵權行為時效抗辯有理由，被告丁○○則仍侵權行為責任，是以附表編號1、2、3、4、5、6、7、8、11部分由受有利益之被告乙○○負不當得利返還之責；

附表編號9由受有利益之被告乙○○、丙○○○負不當得利返還責任；

附表編號12至28由被告乙○○負不當得利返還責任，業如前述。

是以屬不同債務發生原因，具有同一經濟上之目的，而負同一給付義務，為不真正連帶責任，故如其中一人已履行給付，於該給付範圍，他人免給付之義務。

故關於附表編號3、4、7、8、11被告乙○○、丁○○；

附表編號9被告乙○○及丙○○○，與被告丁○○間為不真正連帶責任。

十、從而，原告先位訴訟主張被告均為附表編號1至28之共同侵權行為人，負連帶賠償責任及不當得利返還責任為無理由，應予駁回。

備位訴訟依民法侵權行為請求㈠被告丁○○給付原告4,663,400元及其中2,800,000元（附表編號8、9、11）自起訴狀繕本送達翌日即106年9月25日起；

其餘1,863,400元（附表編號3、4、7）自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息為有理由；

依民法不當得利請求：㈡被告乙○○給付5,963,400元(附表編號1至8、11)，及其中1,300,000元(附表編號2、8、11)自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日起，其餘4,663,400元(附表編號1、3至7)自108年7月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈢被告乙○○、丙○○○應給付原告2,000,000元(附表編號9)及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈣被告乙○○應給付原告1,164,600元(附表編號12至28合庫帳戶)及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

㈤上開㈠、㈡其中4,663,400元任一被告為一部或全部給付後，其餘被告於給付範圍內免給付之責；

㈥上開㈠其中2,000,000元與㈢被告為全部或一部給付後，其他項被告於給付範圍內免給付之責，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求應予駁回。

十一、原告及被告乙○○、丙○○○均陳明願供擔保，聲請供擔保宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
民事第七庭法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 蔡佩珊