臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,重訴,275,20200610,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第275號
原 告 崇達機械有限公司

法定代理人 湯記崇
訴訟代理人 謝建智律師
被 告 長懋興業有限公司


法定代理人 王昌華
訴訟代理人 洪濬詠律師
張競文律師
上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾貳萬伍仟玖佰叁拾元，及自民國一百零七年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣肆佰柒拾貳萬伍仟玖佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告因承攬業主台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）「6-GLC092台塑化廢水水質除臭改善工程」，需使用不銹鋼316L桶槽及碳鋼桶槽，兩造乃於民國105年間簽訂草約，約定由被告提供相關設計圖予原告，由原告製作不銹鋼316L桶槽及碳鋼桶槽各3套（下分別稱不銹鋼桶槽、碳鋼桶槽，合稱系爭桶槽），並載運至工地現場交付被告，被告當場驗收後支付價金，是依兩造上開契約內容，顯側重於財產權之移轉，並非承攬轉包，兩造契約關係應定性為買賣；

至於原證2之契約書係被告草擬，非經兩造合意磋商，因原告不認同契約內容故未簽立，自不生效力；

嗣原告由下游廠商長壕機械有限公司（下稱長壕公司）載送不銹鋼桶槽3套及碳鋼桶槽2套至工地，由業主、兩造及長壕公司人員於現場檢驗，經改善缺失並通過檢查後即交付予被告，扣除被告前已支付之價金新臺幣（下同）693萬160元後，尚餘價金895萬9,840元未給付，爰依買賣契約關係請求被告給付價金895萬9,840元。

㈡被告抗辯原告未完成後續組裝、油漆、檢驗等工作，其因此支出代墊款179萬878元云云。

然原告依被告指示將預製好之桶槽運送至雲林麥寮現場工地門口交付被告，契約義務即完成，後續工作本即應由被告自行負責，系爭草約亦未約定運費、吊車費由原告負擔，否則原告若未履行約定，被告又豈會給付價金，至於被告提出之代墊明細，並無原告公司章，而原告法定代理人係被迫於該明細上簽名，否則被告即不願給付價金，尚不得認原告承認此為代墊款而予以扣除；

至於被告所提代墊款179萬878元之折讓證明單，原告爭執其真正。

被告另抗辯系爭桶槽交付遲延，應扣逾期罰款，並主張與價金抵銷云云。

然系爭桶槽需於何時交付，以被告與其業主台塑公司間契約內容為之，視被告之需要經通知原告交付後，原告始按系爭草約所載，委由長壕公司運送至雲林麥寮六輕門口現場交付予被告（非直接由原告代被告交付予業主），因此草約上並無記載交付時間、一次性或分次性交付，完全視被告之需求而定，又草約並無約定如何驗收，足認驗收與本案無涉；

又原告前於107年3月30日崇10703字第01號函已表明於105年10月12日前依序交付桶槽予被告，並無遲延之情，此由原告於105年10月間因交付已完成之桶槽5套予被告，而支付智砡科技有限公司（下稱智砡公司）噴砂之款項甚明；

至於最後一套桶槽未交付，係因被告積欠價金，原告已主張同時履行抗辯，且被告事後已私下與長壕公司交易該套桶槽。

㈢被告復以其承攬中鋼機械股份有限公司（下稱中機公司）「永豐餘公司新屋廠-2號汽電鍋爐設備管路安裝工程」（下稱系爭鍋爐工程），原告為其下包，因原告工程延宕且無故不繼續履約，致受有636萬元之損害（236萬元為履約保證金沒收，400萬元為雙方和解金額），主張與原告本件請求抵銷云云。

然上開調解對象為中機公司，本於債之相對性，被告不得以未經原告參與、協商、同意之調解內容拘束原告；

且系爭鍋爐工程之承攬關係為中機公司發包予被告，被告轉包予晨宏企業社，晨宏企業社再將部分工程交由原告施作，原告並與晨宏企業社約定若其無法給付工程款予原告，原告得直接向被告請款。

系爭鍋爐工程於105年間發生工安意外而停工，至復工時相關承攬關係未另行簽立新約或約定工期，可認前開工程已無工期，自無工程延宕可言；

其後被告解除與晨宏企業社間承攬關係，被告亦未與原告成立新契約，原告因受中機公司指示須與其配合之廠商簽約施作，否則不予付款，原告無奈乃發包予中機公司協力廠商，然中機公司或被告事後均未給付工程款予原告；

被告於復工後即未依其與中機公司間承攬契約施作而實際退場，原告依與晨宏企業社之約定向被告請款，然被告尚有650萬元之工程款未給付，其餘支出均付之闕如，原告請領無門遂憤而停工，此為保障原告權益使然。

被告自停工後復工即無派員在現場監工或依約施作，因被告遲未施作而實際退場致遭中機公司解約，並將工程另行發包或指示原告施作，若工程有延宕造成中機公司損失，此應係可歸責於被告而非原告，被告與中機公司間之調解款項與原告無涉，自不得為本案之抵銷。

㈣聲明：⑴被告應給付原告8,959,840元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告承攬台塑公司「廢水區水質及臭氧改善貯槽構裝」部分工程後，將其中除臭工程轉包予原告施作，兩造先於105年2月27日磋商，由雙方先擬定契約主要項目紀錄為草約，經兩造簽署後，被告隨即依草約主要內容補充完成合約書，經原告同意後，被告即在合約書上用印交給原告，原告收受後不久即開工，並未再將合約書交給被告，應認兩造就系爭合約書已達成合意，此由系爭合約書為原告自行提出於訴訟中，可證兩造間就系爭合約書確有意思表示合致；

依系爭合約約定，被告提供不銹鋼材料予原告，原告依業主台塑公司交付之圖說及規格製作不銹鋼槽及碳鋼桶槽等設備後，再進行組立、油漆、檢驗，並運送至麥寮工地，而由系爭合約第2條㈢、第4條施工責任㈠、第6條及第9條等規定內容，可知契約重點在於「按圖施作」及「施工中之查核監督」，且原告於製作桶槽完成後需再進行後續工作並應運送至麥寮，以業主的驗收為基準，顯然更重視履約過程，並有多項配合查驗之約定，非僅要求原告如期交貨即可，是兩造契約之內容係著重於一定工作之完成，應為承攬契約，而非買賣契約。

又系爭契約係以不銹鋼桶槽3套1,080萬元及碳鋼桶槽3套650萬元計價，不銹鋼桶槽3個大小及規格均相同，碳鋼桶槽3個大小及規格均不相同，原告固已完成不銹鋼桶槽3個及碳鋼桶槽編號T-76307A及T-76303B本體2個，惟編號T-76305A完全未施作，如依被告與台塑公司所定契約中各碳鋼桶槽之單價，計算3個碳鋼桶槽所占比例，被告完成部分僅達48.64％【計算式：（277萬2,000元＋98萬5,000元）÷（277萬2,000元＋98萬5,000元＋396萬7,000元）＝0.4864】，金額應為316萬1,600元（650萬元×0.4864＝316萬1,600元】，共計1,396萬1,600元（1,080萬元＋316萬1,600元＝1,396萬1,600元）。

且已完成之不銹鋼桶槽3個及碳鋼桶槽本體2個部分，製作過程諸多瑕疵，更未完成後續組立、油漆、檢驗等工作，而係由被告代為完成，被告並因此支出該5個設備之表面處理、油漆、安裝及運送等費用，共計代墊179萬848元，經兩造結算後，原告簽認同意由被告自應給付之工程款中扣抵，原告第一次請款金額為839萬1,000元（含稅），扣除上開代墊款後為660萬152元（839萬1,000元－179萬848元＝660萬152元），加計5%稅金為693萬160元，被告於106年6月12日以匯款方式給付原告693萬160元，原告亦於106年6月13日開立折讓單予被告，是原告得請求之金額為584萬9,130元（1,396萬1,600元－179萬848元－660萬152元＝557萬600元，加計5％稅金後為584萬9,130元）。

㈡兩造約定交貨期限為105年8月1日，惟原告施工進度嚴重落後，碳鋼桶槽至106年3月27日僅完成2個，編號T-76305A碳鋼桶槽迄今仍未完成，已嚴重遲延，不銹鋼桶槽則遲至105年12月13日始交貨，共計遲延133日，依兩造契約第12條第2款之約定，每逾期1日應加計總價2/1000之罰款，應扣逾期罰款460萬1,800元（1730萬元×2/1000×133日＝460萬1,800元），被告主張抵銷。

另被告於104年12月間承攬中機公司系爭鍋爐工程，工期自104年12月23日至105年12月30日，並將上開工程除保溫、搭架部分外，其餘均轉包由晨宏企業社施作，晨宏又將部分工程轉包予原告施作。

惟於105年4月21日因原告發生工安意外後，遭主管機關勒令停工至105年10月11日，並導致被告下包廠商晨宏企業社於105年9月19日退場，因原告表示願意接手全部工程，被告遂將全部工作轉由原告接手，故自105年10月復工後即全面由原告接手施作，現場由中機公司監工，原告接手後又將工程分包予順旗公司、昶源和公司、屹信企業有限公司等下包廠商施作，詎原告進場後，工程進度落後，且遲不給付工程款予下包廠商，導致下包廠商拒絕進場施作並向中機公司陳情，屢經中機公司召開協調會，促請原告確認施作廠商及進場時程並處理下包工程款問題，原告仍置之不理，工程幾近停擺，足證原告確有給付遲延情事，中機公司又於106年2月15日、4月21日發函，均說明原告已延誤工作，至106年5月間，中機公司再次催告原告並通知被告，原告仍不履約，中機公司遂終止與被告間之合約，另覓廠商接手施作，除沒收履約保證金236萬元外，並向被告求償4,204萬2,234元，嗣雙方以400萬元達成和解，被告共計受有損害636萬元，此係因原告過失所致，依民法第226條、第227條及第503條規定，被告就原告所造成之損害有損害賠償請求權，爰以上開損害賠償債權與原告本件請求主張抵銷。

㈢聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：㈠兩造不爭執事項（見本院卷二第64頁）：⑴被告因承攬業主台塑公司廢水水質除臭改善工程，乃授權訴外人甲○○與原告簽立草約，約定由原告製作系爭桶槽，價金合計1730萬元，被告已給付價金693萬160元予原告。

⑵原告將製造系爭桶槽工作轉包予長壕公司。

⑶原告已交付不鏽鋼316L桶槽(T-76031A)、(T-76031B)、(T-76031C)及2.9M碳鋼桶槽(T-76303B)、4.5M碳鋼桶槽(T-76307A)」），合計5套予被告，並均經業主台塑公司於系爭桶槽設備現場驗收合格。

⑷被證一「中揚/長懋代墊明細」（下稱系爭代墊明細）所載之「請下期請款看最後金額多少再扣除/乙○○/2017.6.10」，其中「乙○○」為原告法定代理人乙○○本人簽名。

⑸系爭代墊明細款總金額（未稅）合計179萬848元，該款項於原告第1次請款881萬550元時，被告已從系爭桶槽價款中扣除。

⑹被告承攬中機公司系爭鍋爐工程，嗣中機公司終止契約，並沒收保證金236萬元，並對被告提起損害賠償訴訟，雙方於本院達成和解，被告另賠償中機公司400萬元。

㈡兩造爭點：⑴兩造簽訂之系爭桶槽契約定性為何？⑵原告請求被告給付系爭款項，是否有理由？⑶被告抗辯原告請求之款項應扣除系爭代墊款，有無理由？⑷被告以系爭桶槽遲延給付，原告應給付逾期罰款460萬1,800元，並主張與原告之請求抵銷，有無理由？⑸被告以其承攬中機公司系爭鍋爐工程，並發包予原告施作，因原告工程延宕且無故不繼續履約，致中機公司終止合約，被告因此受有損害636萬元，依民法第226條、第227條及第503條規定，原告應負損害賠償責任，爰主張以上開損害賠償債權與原告之請求抵銷，是否有理？㈢兩造間就系爭桶槽之約定應為承攬契約：⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

且，契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照）。

經查，被告授權訴外人甲○○與原告簽立系爭草約，此為兩造所不爭執。

而依證人甲○○結證稱：伊與被告法定代理人是之前一起工作時經別人介紹認識的，伊之前是做台塑的桶槽，伊是開工廠做鐵工，被告標到工程時，他們沒辦法自己完成，伊就會幫忙找下包；

系爭草約是因為被告標到工程，要伊幫忙找下包，草約是伊工廠小姐打字的，草約上所寫的責任、其餘項目所涉的製作程序、桶槽材料、罰款、支援人員是伊告知原告，金額及付款方式是原告報價，原告是伊找的下包廠商，105年2月27日伊跟原告法定代理人在伊工廠談好內容；

因為當天是星期六，所以沒有用原告公司的大小章，草約簽好後，伊就送去給被告，後來伊有另外送一份被告已用大小章修改過後的契約書給原告法定代理人，但原告公司沒有蓋回來給伊，契約書與草約僅有修改罰款的部分；

系爭桶槽是包含最後的噴漆整個都要完成，且要先在噴砂廠初驗，且要經過業主驗收；

簽署系爭代墊明細時伊有在場，伊是中揚的負責人，兩造負責人也都有在場，原告法定代理人有同意扣除代墊款，代墊款上面所寫的工項都是伊收尾處理的，原告是在長壕製作桶槽，伊出錢找車運送到噴砂廠，因為檢查不合格，還有一些噴砂的鐵屑殘留、焊接的部分不合格，伊就要幫忙收尾重新處理，再由伊送去給業主驗收；

原告送到長壕製作完畢後，之後的程序都是伊處理，五組都是這樣；

碳鋼桶槽的大小不一，是以全部的價格計價，不鏽鋼桶槽的大小都是一樣，所以用每組計價；

中揚是伊代墊的，長懋是被告代墊的，當初跟原告談的時候運費等都是原告要出的，因為原告整組施作完畢要交付給業主，所以由原告負擔相關費用等語（見本院卷二第60至63頁背面）。

另依系爭草約其餘5.記載「其餘未記錄事項（誤繕為是向）依據主約」。

足見兩造先於105年2月27日就契約主要內容為磋商並簽署草約（見本院卷一第59頁），並約定應另立主約，草約未記錄部分則依主約之約定。

嗣被告即依草約主要內容補充完成主約即系爭合約書（見支付命令卷第9至11頁），並用印後交予原告，原告收受後雖未於其上用印擲還被告，然觀之系爭草約與合約書之內容，除約定應由原告開立本票質押與被告之票面金額不同（草約約定票面金額為1千萬元，合約書約定票面金額為500萬元）及逾期罰款之比例不同（草約約定逾期交貨每日罰款千分之1，合約約定逾期1日罰總價千分之2）外，合約書僅在補充草約未完備部分，且原告即依系爭合約書之內容施作並完成交貨、驗收，則依系爭草約其餘5.之約定，應認兩造就系爭合約書之內容除與草約約定不符部分，應有達成合意。

⑵按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條定有明文。

是以，承攬人為定作人完成工作，定作人給付報酬與承攬人，二者乃係承攬契約之要素，而承攬契約係以承攬人完成一定之工作為目的。

次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。

此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。

如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；

兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。

是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。

是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨參照）。

查依系爭合約書第二條合約範圍約定：「㈠依甲方（即被告）提供圖面施工製作。

㈡甲、乙（即原告）雙方負責範圍依桶槽承包工作劃分原則。

甲方負責供料（不含消耗材料及銲材）…。

㈢乙方須依照塑化規範施作及配合中間檢查各項需求。」

；

第四條施工責任約定：「㈠A不鏽鋼316L桶槽（T-76301A、T-76301B、T-76301C）材料皆由甲方供應，桶槽底板開槽及現場工作皆由甲方負責，預製部分，桶槽組立、表面處理含油漆（依據台塑化規定）、檢驗（依台塑化規定）、運輸至雲林麥寮六輕門口、相關文件提供製作及五金耗材皆由乙方負責。

B碳鋼桶槽材料、預製2.9M（T-76303B），4.5M（T-76307A），6M（T-76305A）桶槽底板開槽及現場工作皆由甲方負責，預製部分，桶槽組立、表面處理含油漆（依據台塑化規定）、檢驗（依台塑化規定）、運輸至雲林麥寮六輕門口、相關文件提供製作及五金耗材皆由乙方負責。

包含欄杆，平台及其他桶槽相關所需不鏽鋼材料皆由乙方負責。」

；

第五條施工增減約定：「依監工指示施工，一般習慣上必須之工作，乙方不得要求追加款。」

；

第六條文件提供約定：「㈠乙方每週需提供工作日報。

內含施工進度及施工照片。」

；

第九條工程監督約定：「代表甲方之工程監工人員，有監督工程及指示乙方之權利。

乙方所聘僱之施工人員，必須具有熟練工作技能。

甲方如果發現乙方工人技能低劣、工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。

若工程草率，材料卯劣，不合規定，並得通知乙方拆除重做。」

；

第十條交貨驗收約定：「甲方及甲方業主需至乙方工廠做外觀及性能驗收，待乙方交貨至甲方指定地點，再行做數量及外觀之驗收，如外觀與在乙方工廠不同，乙方須無條件修繕。」

可徵系爭桶槽製作，除應依定作人即被告提供之圖面及由被告提供材料（耗材及銲材除外）施作外，雙方並各自劃分工作範圍，即由被告負責桶槽底板開槽及現場工作，由原告負責預製部分，桶槽組立、表面處理含油漆、檢驗及運輸至雲林麥寮六輕門口，且原告於施工期間應接受被告之監督、指示，可徵系爭桶槽之製作係重在工作物之完成，而非所有權之移轉，其性質應屬承攬契約，與所謂買賣與承攬混合性質之製造物供給契約係重在工作物所有權之移轉，自屬有別；

尤其依合約第九條、第十條之約定，原告負有修繕系爭桶槽瑕疵之義務，即被告有瑕疵修補請求權，核與民法第493條規定定作人對於工作物之瑕疵得請求承攬人修補瑕疵之規定相同，而與買賣之瑕疵擔保責任，買受人對於買賣標的物之瑕疵僅得主張解除契約、減少價金或損害賠償，不得請求修補瑕疵有異，益證系爭桶槽製作之合約性質確屬承攬契約。

㈣查原告已完成系爭桶槽5套並經業主台塑公司驗收合格，此有台塑公司108年4月24日塑化工專二字第2019042400001號函存卷可按（見本院卷一第104-1頁）交付被告，且為兩造所不爭執，則原告依系爭合約第八條付款辦法之約定，請求被告給付貨款，尚無不合。

查不鏽鋼桶槽的大小一樣，故以每組計價，碳鋼桶槽大小不一，故以全部價格650萬元計價，此據證人甲○○證述在卷，而原告已完成不銹鋼桶槽3套共1,080萬元，惟碳鋼桶槽僅完成編號T-76307A及T-76303B，編號T-76305A則未施作，而依被告與業主台塑公司簽訂之合約，編號T-76307A、T-76303B、T-76305A之單價各為277萬2,000元、98萬5,000元、396萬7,000元（見本院卷一第36頁），合計772萬4,000元，是原告未完成之編號T-76305A係單價最高者，已完成之編號T-76303B單價則僅有98萬5,000元，原告一概以每套2,166,667元（650萬元÷3＝2,166,667元，元以下四捨五入）計價，顯非合理。

被告抗辯應按原告完成部分之比例計算，應屬妥適。

則原告完成部分為375萬7,000元（277萬2,000元＋98萬5,000元＝375萬7,000元），完成比例為48.64％【375萬7,000元/772萬4,000元＝0.4864，換算金額為316萬1,600元（650萬元×0.4864＝316萬1,600元】，加計1,080萬元，共計1,396萬1,600元（1,080萬元＋316萬1,600元＝1,396萬1,600元）。

又被告抗辯原告已完成之桶槽製作過程諸多瑕疵，且未完成後續組立、油漆、檢驗等工作，而由被告代為完成，被告因此支出代墊款179萬848元，經兩造結算後，原告同意由被告自應給付之工程款中扣抵，原告第一次請款金額為839萬1,000元（含稅），扣除上開代墊款後為660萬152元（839萬1,000元－179萬848元＝660萬152元），加計5%稅金為693萬160元，被告於106年6月12日以匯款方式給付原告693萬160元，是原告得請求之金額為584萬9,130元（1,396萬1,600元－179萬848元－660萬152元＝557萬600元，加計5％稅金後為584萬9,130元），並提出經原告負責人乙○○簽名之系爭代墊明細（見本院卷一第30頁）為證。

原告固不爭執其負責人乙○○簽名之真正，惟否認後續組立、噴砂塗裝、油漆、運費等應由其負擔，並主張其負責人係被迫於代墊明細上簽名，否則被告即不願給付價金云云。

然查，系爭草約及合約書均載明桶槽組立、表面處理含油漆、運輸至雲林麥寮六輕門口及檢驗等皆由原告負責，原告主張非其負責云云，已與契約內容不符；

且甲○○為代墊明細上「中揚」之負責人，於簽署系爭代墊明細時，其與兩造負責人均在場，原告負責人乙○○有同意扣除代墊款等情，亦有證人甲○○前揭證詞可按，所述核與系爭代墊明細下方註記「已OK 975,370代墊款可先扣除 代理請834,583，代理請下期請款看最後金額多少再扣除」等字樣並由乙○○簽名之情相符（見本院卷一第30頁），是被告抗辯兩造結算後由原告之法定代理人乙○○簽名同意扣除等情，應堪採信。

則系爭桶槽報酬1,396萬1,600元扣除被告已給付之金額660萬152元及代墊款179萬848元後，原告得請求之金額為584萬9,130元（含5％稅金）。

㈤被告抗辯兩造約定交貨期限為105年8月1日，不銹鋼桶槽遲至105年12月13日始交貨，共計遲延133日，依兩造契約第12條第2款之約定，每逾期1日應加計總價2/1000之罰款，應扣逾期罰款460萬1,800元（1730萬元×2/1000×133日＝460萬1,800元），爰主張與原告之請求抵銷等語。

原告則主張系爭草約並無記載交期，完全視被告之需求而定，且原告於107年3月30日崇10703字第01號函（見支付命令卷第14頁）已表明於105年10月12日前依序交付桶槽予被告，並無遲延之情等語。

查系爭草約明文約定不銹鋼桶槽之交期為105年8月底前交齊，原告否認約定交期自無可採。

又原告於105年12月13日始交付系爭桶槽，有被告提出台塑公司採購管理系統資料可按（見本院卷一第94、95頁），原告雖主張其於前揭函已表明於105年10月12日前依序交付云云，然該函係原告自行製作，自無從以此證明系爭桶槽之交付日期，原告復未舉證證明系爭桶槽係於105年12月13日前交付，則被告抗辯原告遲至105年12月13日始交付系爭桶槽，應屬可採。

又兩造就系爭合約書之內容除與草約約定不符部分，應有達成合意，業經本院認定如上，是如合約書內容與草約不符部分，仍應按草約之約定。

查依系爭草約其餘3.約定，逾期交貨每日罰款千分之1，與系爭合約約定罰總價千分之2不符，應從草約之約定，則系爭桶槽交期為105年8月31日，原告至105年12月13日始交貨，共計遲延104日，惟草約未記載計算之標準，被告原於107年10月30日答辯狀記載應按不銹鋼總價1080萬元計算（見本院卷一第28頁），嗣於109年3月10日答辯九狀改稱應按契約總價1730萬元計算（見本院卷二第151頁）。

查依系爭草約約定，不銹鋼桶槽以每組360萬元計價，碳鋼桶槽則以全部360萬元計價，且不銹鋼桶槽應於105年8月底前交貨，碳鋼桶槽則配合交期，兩者計價方式及交期均有不同，如按契約總價計算顯非合理，且草約既未約定應按契約總價計算，被告以契約總價計算逾期罰款，已非有據；

況被告前於107年10月30日答辯狀係以不銹鋼總價1080萬元計算，應有自認系爭草約約定之罰款應分別按不銹鋼桶槽、碳鋼桶槽之總價計算，其嗣後亦未證明與事實不符或經他造同意而撤銷自認，依事訴訟法第279條第1、3項規定，應依原告之自認，就系爭不銹鋼桶槽交付遲延，按系爭不銹鋼桶槽之總價計算。

則原告遲延交付104日，其逾期罰款為112萬3,200元（1,080萬元×1/1000×104＝112萬3,200元），經與原告之請求抵銷後，原告得請求之金額為472萬5,930元（584萬9,130元－112萬3,200元＝472萬5,930元）。

㈥被告以其承攬中機公司系爭鍋爐工程，並發包予晨宏企業社，晨宏企業社復將部分工程轉包原告施作，嗣因原告發生工安意外而停工，並導致晨宏企業社退場，復工後，被告將全部工作轉由原告接手，因原告工程延宕且無故不繼續履約，致中機公司終止合約，除沒收履約保證金236萬元外，並向被告求償4,204萬2,234元，嗣雙方以400萬元達成和解，被告共計受有損害636萬元，依民法第226條、第227條及第503條規定，原告應負損害賠償責任，爰主張以上開損害賠償債權與原告之請求抵銷等語。

原告則主張晨宏企業社將部分鍋爐工程發包予原告施作，雙方並簽訂合作意向書（見本院卷二第33頁），約定若其無法給付工程款予原告，原告得直接向被告請款，嗣系爭鍋爐工程因發生工安意外而停工，復工後，被告與晨宏企業社終止契約，然亦未與原告成立新契約，原告係受中機公司指示與其配合之廠商簽約施作等語。

經查，中機公司以其將系爭鍋爐工程發包予被告施作，因被告未能有效管理工地及下包商之施工進度，導致工程延宕，其乃終止合約，另覓廠商施作，其因重新發包支出費用，扣除被告未領之工程款後，損害額為3,024萬2,234元，另依雙方合約第32條約定之逾期罰款為1,180萬元，爰聲請調解，請求被告給付4,204萬2,234元，嗣雙方於本院調解成立，被告願給付中機公司400萬元等情，此經本院依職權調取本院107年度雄司調字第726號損害賠償事件調解卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執。

是被告因工程延宕，固應依其與中機公司之契約，對中機公司負給付遲延之債務不履行損害賠償責任及遲延履約罰款，然基於債之相對性原則，被告工程延宕並不代表其下包廠商亦應負遲延責任，端視被告與其下包廠商之契約而定，即被告應依其與下包廠商簽訂之契約，請求下包廠商給付債務不履行之損害賠償及逾期罰款，尚非得逕以其對業主應負之責任，轉嫁由其下包廠商負責。

況本件原告否認與被告就系爭鍋爐工程有何契約關係，自應由原告舉證證明兩造間有契約關係，及依契約之約定，原告應負債務不履行之損害賠償責任。

經查，依被告所舉證人丙○證稱：伊是中機公司工程師，為系爭鍋爐工程現場工地主任，系爭鍋爐工程承攬廠商是被告，被告的下包是原告，106年6月以前在場施作的下包都是原告，106年6月30日以後伊公司與被告終止合約，另委託廠商來施作後續工程；

系爭鍋爐工程因發生原告員工墜落的工安事件，工期有延後，復工後工期有延宕，另外因現場施工人員不足，伊公司有發文給兩造，要求兩造要補足人員及施工進度，亦有針對此部分召開工程會議；

最早被告找的下包是晨宏，因為晨宏施工的問題，有要求被告更換下包，一直到105年9月19日伊公司與被告開會時，被告法定代理人說明已經更換下包為原告；

當初兩造關於系爭鍋爐工程有契約糾紛，據伊所知是工程款給付問題，當時因原告與其下包有金錢糾紛，現場所需的製造件進場有遲延，原告也有停工等情形，所以伊公司有通知被告要解決，但是一直沒有解決，伊公司就跟被告合意終止契約；

製造件不是原告施作的，是晨宏施作的，原告主要是負責安裝，晨宏的製造件進場有延宕，所以原告的安裝也有延宕，但原告自己也有缺工；

因為廠商沒有進場施作，伊有發電子郵件問被告，副本給原告說要開會，兩造都沒有對伊公司直接找下包有意見，最後伊公司是找施作高壓管線的廠商，由原告與伊公司找來的下包簽約，是伊公司跟原告說要跟下包簽約，如果逾期未簽約的話會扣工程款，後來是伊公司自己找下包自己簽約；

伊認為工程延宕的原因兩造都有責任，因為伊公司是跟被告簽約，被告再把工程轉包給原告，不論下包施作工程好或不好，兩造都有責任；

工安事故復工後，都是原告進場施作，被告沒有人員進場，現場就是原告及伊公司人員；

伊公司與被告解約原因為兩造契約糾紛、下包施作進度等綜合起來，伊公司評估後決定解約等語（見本院卷二第56至59頁）。

證人甲○○證稱：系爭鍋爐工程報價時伊就有參與，伊是幫忙被告找下包，被告的下包一開始是晨宏，原告是晨宏的下包，因為晨宏的財務不健全，原告怕拿不到錢，後來被告認為做不了，就把系爭鍋爐工程全部轉包給原告；

系爭鍋爐工程由晨宏轉給原告時，伊有參與原告接手的協商過程，晨宏當初跟被告談的時候是4,300萬元（不含保溫），原告向晨宏接鍋爐的部分是1,700萬元，後來原告怕收不到晨宏的錢，就找被告說要承攬全部的工程，金額大概是4500萬元，後來發生工安事件，原告就說連保溫的部分他們也要負責，被告與業主承攬的金額是5,900萬元，全部轉包給原告等語（見本院卷二第62頁背面）。

是由上開證人證詞，及原告原僅向晨宏企業社承攬系爭鍋爐工程部分工作，嗣被告與晨宏企業社終止合約後，即由原告接手系爭鍋爐工程全部工作，縱兩造未簽訂書面契約，應認原告於晨宏企業社退場後，應有向被告承攬系爭鍋爐工程，惟非得原告同意，原告亦非當然繼受晨宏企業社與被告間之契約。

然被告就兩造約定之施工進度及工期為何，原告應自何時起負給付遲延責任，均未有任何說明及舉證，自難認原告有何應依民法第226條、第227條及第503條規定對被告負損害賠償責任之情事，更不得以其對中機公司應負之債務不履行損害賠償責任及遲延履約罰款，逕轉嫁予原告負責。

至於中機公司109年3月31日中機Ｃ21字第10900000650號函及檢附之附件（見本院卷二第156至158頁），係被告公司與中機公司約定之工程進度，基於債之相對性，對被告自不生效力。

是被告依上開規定，請求原告賠償636萬元，並主張依民法第334條規定，與原告之本件請求抵銷，自無理由。

四、綜上所述，原告依契約關係，請求被告給付製作系爭桶槽之費用472萬5,930元，及自支付命令送達翌日即107年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。

又兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第3項所示之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
民事第八庭 法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 林怡君