臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,勞簡上,17,20200820,1

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞簡上字第17號
上 訴 人 鄧勢耀
訴訟代理人 林祺祥律師
被 上訴人 英屬維京群島商太古國際汽車股份有限公司台灣分 公司
法定代理人 高振榮
訴訟代理人 朱瑞陽律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國108 年5月3 日本院107 年度雄勞簡字第83號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬玖仟參佰參拾肆元，及自民國一○七年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人自民國97年5 月1 日起受僱於被上訴人，並自103 年9 月起擔任被上訴人之高雄市澄清廠（址設高雄市○○區○○路0 ○0 號）服務顧問，負責接待進廠維修客戶等事務，平均月薪為新臺幣（下同）66,211元（下稱系爭勞動契約）。

詎被上訴人於105 年8 月23日以上訴人侵占公司款項為由，不經預告解僱上訴人，上訴人隨即訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付違法解僱期間之薪資，經本院以106 年度重勞訴字第4 號受理（下稱前案），並於107 年2 月9 日判決確認兩造間有僱傭關係存在，命被上訴人給付上訴人違法解僱期間薪資，該判決業於107年3 月19日確定（下稱前案確定判決），上訴人嗣於107 年3 月26日向上訴人申請復職，然而被上訴人未經徵得上訴人同意，擅自將上訴人調任南區營運科據點專員，改派至仁武廠服務（址設高雄市○○區○○○路00000 號），負責保管車輛等事務，因無業績獎金可資領取，每月薪資減為51,300元（含本薪48,900元及伙食津貼2,400 元），而勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1第1款、第2款所稱不當調動情事，經上訴人催告被上訴人改善，未獲置理，上訴人遂於107 年4 月12日以被上訴人違反勞動契約或勞工法令，致損害上訴人權益為由，寄發存證信函向被上訴人為終止契約之通知（該函於同日送達被上訴人），截至107 年4 月12日止，上訴人之工作年資達9 年11月又11日（即自97年5 月1 日起至107 年4 月12日止），依勞工退休金條例第12條第1項換算折合4.974 基數，按月平均工資66,211元計算，被上訴人應給付上訴人資遣費329,334 元（即66,211×4.974=329,334 ，見原審卷第4 頁）。

惟被上訴人拒不給付資遣費，為此爰依勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條第1項規定，提起本件訴訟等語。

並於原審聲明：㈠被告應給付原告329,334 元及自107 年5 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第3 、137 頁）。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人申請復職時已無原工作職缺，惟上訴人無論變更前、後之工作內容，均係本於其對公司產品之認識及知識，負責接待客戶，乃原告體力及技術所能勝任之工作，不過新職因無「RO服務廠零配件銷售獎勵辦法」（下稱系爭獎勵辦法）之適用，致無業績獎金，然而被上訴人已為上訴人之新職另訂新車銷售配件獎金辦法（下稱新獎金辦法）以補不足，並於107 年4 月11日將上情通知上訴人，詎上訴人竟於翌日違法終止系爭勞動契約，且不經請假，連續曠職達6 日，被上訴人始於107 年8 月17日委由律師寄發律師函，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，上訴人自無資遣費可資領取。

況上訴人復職僅10日，既未守諾於回任後30天內辭去德笙汽車有限公司（下稱德笙公司）負責人職務，退出德笙公司營運，反倒藉口遭不當調動而終止系爭勞動契約，其所為已乏誠信，且屬權利濫用，自非法所允許（見原審卷第44頁）。

倘經審理認為上訴人請求給付資遣費為有理由，則上訴人復職後，仍繼續經營德笙公司與被上訴人競業，已然違反勞動契約，且致被上訴人受有損害65萬元，被上訴人對上訴人有損害賠償債權存在（見本院卷第43頁），爰執此與上訴人之資遣費請求互為抵銷，經抵銷後被上訴人已毋庸給付上訴人任何資遣費（見原審卷第33頁）等語置辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，並駁回上訴人假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人329,334 元，及自107 年5 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人自97年5 月1 日起受僱於被上訴人，且自103 年9 月起受被上訴人指派擔任高雄澄清廠服務顧問（職稱：一般接待專員），上訴人於105 年度領取之月薪資內涵，包括本薪48,900元、績效獎金（視當月績效而定）、全勤獎金1,000元及餐費津貼1,800 元在內。

㈡上訴人就系爭勞動契約立有競業禁止條款聲明書。

㈢被上訴人以上訴人於105 年6 月25日利用職務上之機會，侵占公司款項為由，於105 年8 月22日未經預告解僱上訴人，經本院以前案判決認定被上訴人違法終止系爭勞動契約，兩造仍有僱傭關係存在，該判決業於107 年3 月21日確定。

㈣上訴人自105 年2 月起至同年7 月止（共6 個月）之薪資總額為397,625 元，平均每月薪資為66,211元（含績效獎金在內）。

㈤上訴人於105 年8 月22日遭被上訴人解僱後，自106 年3 月起與訴外人即其友人謝明呈合夥經營德笙公司迄今，該公司每月營收約10萬元。

㈥上訴人於107 年3 月26日復職，經被上訴人派往仁武廠擔任南區營運科據點專員，月薪50,700元（含基本薪48,900元、伙食津貼1,800 元及全勤獎金1,000 元）。

㈦上訴人有能力勝任復職後之工作。

㈧上訴人復職後，被上訴人給予上訴人30天處理自德笙公司離職事宜。

㈨上訴人復職後，於下列日期均有準時上班及簽到、簽退：⒈107 年3 月26日至同年月31日；

⒉107 年4 月2 日；

⒊107 年4 月9 日至同年月10日；

⒋107 年4 月12日。

㈩上訴人於107 年3 月27日以勞動條件遭不利變更為由，向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，經該局訂於107 年4 月11日、同年月27日召開調解會議，惟調解不成立。

上訴人於107 年4 月12日依勞基法第14條第1項第6款規定，以存證信函向被上訴人為終止系爭勞動契約之通知，被上訴人於同日收受送達，嗣於107 年4 月17日函覆上訴人，表示將提供上訴人「新車銷售配件獎金辦法」。

被上訴人於107 年4 月23日為上訴人辦理勞保退保。

被上訴人於107 年8 月17日以上訴人連續曠職6 日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定，寄發律師函向上訴人為終止系爭勞動契約之通知。

如上訴人資遣費之請求為有理由，則：⒈上訴人之工作年資自97年5 月1 日起至107 年4 月12日止，共9 年11月又11日。

⒉上開工作年資折合資遣費計算基數為4.974 個基數。

五、本件爭點為：㈠上訴人復職後之勞動條件是否遭不利變更？有無勞基法第14條第1項第6款規定事由存在？㈡系爭勞動契約是否經上訴人合法終止？若否，上訴人有無連續曠職3日以上情事？㈢如上訴人資遣費之請求為有理由，得領取資遣費若干？本件有關績效獎金得否列入平均工資計算之爭議，能否作成與前案確定判決相異之判斷？㈣被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？茲將本院判斷分述如下：㈠上訴人復職後之勞動條件是否遭不利變更？有無勞基法第14條第1項第6款規定事由存在？⒈依104 年12月16日增訂勞基法第10條之1 規定，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：㈠基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。

但法律另有規定者，從其規定。

㈡對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。

㈢調動後工作為勞工體能及技術可勝任。

㈣調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

㈤考量勞工及其家庭之生活利益。

而雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則（下稱調動五原則），亦據該條立法理由揭櫫至明。

又工作場所及從事之工作，工資之議定、調整、計算、結算與給付之日期方法，均應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7條第1項、第3項定有明文，參諸107 年12月5 日制定公布，自109 年1 月1 日起施行之勞動事件法第49條第1項規定：「，勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。」

、第50條規定：「勞工提起確認調動無效或回復原職之訴，法院認雇主調動勞工之工作，有違反勞工法令、團體協約、工作規則、勞資會議決議、勞動契約或勞動習慣之虞，且雇主依調動前原工作繼續僱用非顯有重大困難者，得經勞工之聲請，為依原工作或兩造所同意工作內容繼續僱用之定暫時狀態處分。」

暨立法者增訂前開規定，旨在保障勞動事件之勞工，通常有持續工作，以維持生計之強烈需求，基於該特性在確認僱傭關係存在訴訟進行中，如法院認勞工有相當程度之勝訴可能性（例如：雇主之終止合法性有疑義、雇主有違反勞動契約之虞等），且雇主依勞工原職繼續僱用非顯有重大困難者，即宜視具體狀況為勞工權利之暫時保護，以維勞工生計之精神等一切情事，認：為落實勞動契約，雇主在前開情形下，即負有為勞方保留原工作之義務，倘雇主明知勞工有勝訴之望，且原工作欠缺填補員額之急迫性，卻故意將勞工之原工作派由他人佔缺填補，妨礙勞工回復原職，即難謂雇主在獲勝訴勞工申請復職後所為調動合乎誠信。

⒉上訴人主張：其獲前案勝訴判決確定後，於107 年3 月26日申請復職，卻遭上訴人以原工作、原職缺不復存在為由，將其調任新職，惟新職因無獎金可資領取，致其遭實質減薪等語。

被上訴人固不否認將上訴人調派新職，惟以：上訴人之工作能力得以勝任新職，且未有勞動條件之不利變更，被上訴人將上訴人調派新職係屬合法，而被上訴人按新職之工作內容支付上訴人薪資，合乎勞務對價，並未違反勞動契約等語置辯。

經查：⑴上訴人之原工作職缺（職稱：一般接待專員）係在被上訴人之澄清廠，而上訴人於105 年8 月22日遭被上訴人違法解僱時，被上訴人就澄清廠「一般接待專員」職務之編制員額為6 名，嗣自107 年1 月起增編為8 名之事實，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第38頁背面），並有證人高美水（即上訴人之妻）證稱，訴外人何孟吉經理代理被上訴人出席107年4 月11日勞資爭議調解會議時，確實有講該職缺還有，只是要等這個鋒頭避過（參見原審卷第59頁及第13頁勞資爭議調解紀錄）等語為憑，上情核與被上訴人自承：107 年1 月間因實施召回專案，將維修技師姜少鈞調任澄清廠「一般接待專員」職務，惟同年4 月1 日召回專案結束後，姜少鈞即調回原技師職務（見本院卷第48、49頁）乙節大致相符，應屬可採。

又上訴人在前案訴請確認兩造間之僱傭關係存在，該案於107 年2 月9 日宣判，於同年3 月19日判決確定，為兩造所不爭執（見前案卷第114 、124 頁），足見被上訴人於107 年2 月9 日前案宣判後，已可預見上訴人將於107 年3 、4 月間申請復職，回任原工作，對照前引107 年1 月間一般接待專員員額配置、調動情形，被上訴人並無不能為上訴人保留原工作、原職缺之困難，惟上訴人於接獲上訴人復職申請後，卻將上訴人派往仁武廠擔任南區營運科據點專員（見不爭執事項㈥），揆諸前引規定及說明，被上訴人所為調動已乏誠信，而有權利濫用之虞。

⑵又依系爭勞動契約約定，上訴人之薪資內涵包括本薪48,900元、績效獎金（視當月績效而定）、全勤獎金1,000 元及餐費津貼1,800 元在內（見不爭執事項㈠），而上訴人遭被上訴人調職後，其薪資內涵為基本薪48,900元、伙食津貼1,800 元及全勤獎金1,000 元，並無績效獎金可資領取之事實，為被上訴人所不爭執（見原審卷第64頁及不爭執事項㈥）佐以上訴人於105 年1 月至6 月之績效獎金分別為23,145元、23,984元、22,863元、14,697元、12,049元、6,992 元，有上訴人105 年1 月至6 月個人薪資明細表為憑（見前案105年度鳳司勞調字第7 號卷，下稱前案調字卷第8 至13頁），平均每月績效獎金為17,288元（元以下四捨五入，下同），較諸兩造不爭執上訴人自105 年2 月起至同年7 月止（共6個月）之月平均薪資為66,211元（見不爭執事項㈣），可知上訴人在上開期間每月所領績效獎金約佔全部薪資26% （計算式：17,288÷66,211=0.2611 ）等一切情事，足認績效獎金乃上訴人依系爭勞動契約可獲勞動對價不可或缺之一部分，被上訴人逕將上訴人調派新職，使上訴人每月可領薪資驟減達1/4 以上，已有變相減薪情事。

上訴人主張其復職後，因遭被上訴人不當調職，致其勞動條件遭不利變更等情，核與前開事實相符，應屬可採。

至於上訴人主張因遭調任新職，致往返住所、被上訴人之銷售管理部（址設高雄市○○區○○○路000 號）及新職所在地需時逾1 小時以上，亦受有路途不便及額外支出油資之不利變更（見本院卷第65頁背面）等情，因對本院前開判斷結果不生影響，自無再予審究之必要，附此敘明。

⑶被上訴人雖辯稱：當年度因辦理召回專案，而增設一般接待專員1 位，並調派維修技師姜少鈞暫代該職，惟非常態編制；

另設有理賠接待專員1 位，由林建全擔任，該職缺之工作內容與一般接待專員有別，不在上訴人原工作之列（見本院卷第45頁背面、第48頁）云云，並將原陳報之澄清廠「一般接待專員」編制員額，由8 名更正為6 名。

惟上訴人否認之。

本院審酌被上訴人為掌管人事資料之一造，依民事訴訟法第344條第1項第5款規定，即負有提出該證據文書之義務，然而，被上訴人始終未能提出為辦理召回專案，而暫派一般接待專員之正式人事命令或公告，徵諸被上訴人前向本院陳報107 年2 月就任澄清廠8 名一般接待專員之員工姓名、到任時間（見本院卷第38頁背面），並無隻字提及姜少鈞所佔職缺係為因應特別情況而暫時設置，其可信性較高，待被上訴人見上訴人提出每日各組業績及車口統計表顯示，姜少鈞在107 年間係以「維修技師」職務支薪之事實後（見本院卷第44頁，第127 頁背面），始改稱：107 年間之一般接待專員編制仍為6 人（見本院卷第45頁背面）云云，其前後陳述已有扞格，且乏其他積極證據以證其更正後之陳述為真，即難採信。

⑷被上訴人復辯稱：其於107 年4 月11日第一次調解期日，已通知上訴人，將為其量身定作新獎金辦法，以彌上訴人因任新職所生薪資缺口，並按新車Aak 達成率、新車隔熱紙申裝率、品質控管、Q-Check 等項目訂定達成目標，制定新獎金辦法（見本院卷第46頁背面至47頁、第90頁、第51頁）云云。

但查，被上訴人所稱新獎金辦法仍在構想中，並非現行制度，更未簽報公司管理階層可決施行，乃兩造不爭之事實，被上訴人則遲至本院準備程序進行中，始在受命法官要求下，首次提出架構該辦法之具體指標及設算比例（見本院卷第47頁），可見新獎金辦法乃被上訴人臨訟衍生之攻防方法，既非常設人事制度之一部，更與同工同酬之平等原則有違，衡諸公司治理法則，被上訴人實無可能專為上訴人量身定作新獎金辦法，其辯解亦非可採。

⑸至於被上訴人辯稱：績效獎金之多寡端視整廠盈餘及營運績效是否達標（KPI 指標）而定，非僅憑上訴人一人之力即可領取，自不能以上訴人未能支領績效獎金，遽謂其薪資有何不利變更（見本院卷第89、95至97頁）云云。

本院審酌績效獎金制度奠基於接待專員之銷售實績，及整體部門之KPI 總達成率，業據被上訴人陳明在卷，並有系爭獎勵辦法可憑（見本院卷第96、99頁），佐以105 年6 月之上訴人銷售實績計算結果，及105 年1 月至6 月薪資明細表顯示，上訴人每月俱有領取績效獎金（見本院卷第108 頁，前案調字卷第8至13頁）等一切情事，認績效獎金乃上訴人原工作對價之一部，且為經常性給付，而上訴人遭調任後之新職既乏獎金制度，即使工作成績優異，亦無從獲得評價，遑論發給任何獎金。

上訴人主張其勞動條件因調職而遭不利變更，核與前情相符，當屬非虛。

⒊從而，上訴人復職後遭被上訴人調任新職，因新職並無獎金制度，致其薪資較原職短少達1/4 ，已遭實質減薪，不符系爭勞動契約原約定薪資，堪認被上訴人將上訴人調派新職已違調動五原則，且致上訴人之勞動條件遭不利變更。

上訴人執此主張被上訴人（雇主）違反勞動契約及勞工法令，致有損害上訴人（勞工）權益之虞，應屬可採。

㈡系爭勞動契約是否經上訴人合法終止？若否，上訴人有無連續曠職3 日以上情事？⒈按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。

勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。

勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。

又勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；

勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。

勞資爭議處理法第8條固有明定，惟該條之立法意旨，係在保障勞工之合法爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議加劇，惟勞方終止契約，不在上開規定限制範圍之列，此對照該條前、後段文義自明（蓋該條僅前段限制資方終止勞動契約，不及於後段），是以勞方在勞資爭議調解中，依勞基法第14條所定終止事由終止勞動契約，自不受前開規定之限制，有最高法院93年度台上字第1613號判決要旨足參。

⒉經查：⑴上訴人於107 年3 月27日以復職後之勞動條件遭不利變更為由，向勞工局申請勞資爭議調解，請求回復原工作，經雙方出席107 年4 月11日調解會議，被上訴人仍拒絕將上訴調回原工作等情，有勞資爭議調解紀錄為憑（見本院卷第13頁），而被上訴人前開調職行為已違反勞動契約及勞工法令，業經本院審認如前，上訴人於107 年4 月12日執此事由寄發存證信函，向被上訴人為終止系爭勞動契約之通知，未逾30日不變期間，核與勞基法第14條第1項第6款規定無違，堪認該存證信函於107 年4 月12日送達被上訴人之時起，即生終止效力，此後兩造再無勞動契約關係存在。

⑵被上訴人固辯稱：上訴人在勞資爭議調解期間，不經預告行使終止權，有違勞資爭議處理法第8條規定，不生效力云云，惟按勞資爭議處理法第8條前段僅在限制雇主行使終止權，勞工法定終止權之行使則不在其列，已如前述，被上訴人前開辯解容有誤會。

⑶又被上訴人辯稱：其於107 年4 月27日曾以上訴人連續曠職3 日以上為由，向上訴人為解僱通知（見本院卷第132 頁背面）云云，惟上訴人否認之。

本院審酌，被上訴人於107 年4 月23日為上訴人辦理勞保退保乙節，為兩造所不爭執，可見被上訴人於107 年4 月12日接獲上訴人終止系爭勞動契約之通知後，亦認雙方已無勞雇關係存在，不再為上訴人盡雇主投保責任。

系爭勞動契約既經上訴人合法終止，上訴人即無繼續為被上訴人提供勞務之義務，自無曠職可言，被上訴人前開辯解核與前開事實不符，為不足採。

⑷此外，被上訴人辯稱：上訴人於前案訴訟期間，經營德笙公司與被上訴人競業，且未於回任後立刻辭去德笙公司負責人職務，有違誠信云云。

本院審酌上訴人因遭被上訴人違法解僱，為維生計，與友人合夥經營德笙公司之事實，為被上訴人在前案審理期間所明知（見前案卷第78、81至83頁），證人蔡容官亦證述，其於上訴人申請復職後，曾代表被上訴人通知上訴人，在30天內辭退德笙公司負責人（見原審卷第63頁）等語明確，可見上訴人只須在107 年4 月26日以前辦畢上開事宜，即無違反競業條款可言。

被上訴人事後始翻異前詞，指摘上訴人違反競業條款，不啻倒果為因，洵非可採。

至於被上訴人在本件訴訟繫屬後，另於107 年8 月17日以上訴人連續曠職6 日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定，寄發律師函向上訴人為終止系爭勞動契約之通知等情，因發生於107 年4 月12日上訴人合法終止系爭勞動契約之後，斯時兩造既無勞動契約關係存在，被上訴人前開通知自不生終止效力，附此敘明。

⒊綜上，系爭勞動契約業經上訴人於107 年4 月12日依勞基法第14條第1項第6款規定事由，合法終止，應堪認定。

㈢如上訴人資遣費之請求為有理由，得領取資遣費若干？本件有關績效獎金得否列入平均工資計算之爭議，能否作成與前案確定判決相異之判斷？⒈按勞基法第14條第4項規定，同法第17條有關給付資遣費之規定在勞工依第14條第1項各款所列情形終止勞動契約時準用之，亦即，勞工在有勞基法第14條第1項各款所列情形，得不經預告而終止勞動契約時，雇主仍應給付勞工資遣費，蓋勞基法第14條第1項所列各款情形，均可歸責於雇主，致勞工權益受損或有受損害之虞，而賦予勞工終止權，自有必要發給資遺費以保障勞工生活。

又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

，而該條所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款前段規定，則指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。

至於何謂「工資」，則據勞基法第2條第3款明定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

⒉上訴人得依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止系爭勞動契約乙節，業經本院審認如前，依前引規定，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費。

又兩造就上訴人之工作年資為9 年11月又11日，折合資遣費計算基數為4.974 個基數等情，均不爭執，惟被上訴人就據以計算資遣費之平均工資內涵，是否包含績效獎金在內，仍有爭執。

經查：⑴兩造於原審108 年3 月6 日言詞辯論期日，已同意將「倘上訴人之訴為有理由，則被上訴人應給付上訴人之資遣費為329,334 元」列為不爭執事項（見原審卷第131 頁），雙方就上訴人據以計算資遣費之工作年資、基數亦無爭執，堪認兩造於原審已同意資遣費按事發前6 個月之月平均工資66,211元及4.974 個基數計算（66,211×4.974=329333.5，元以下四捨五入，下同）。

依民事訴訟法第213條、第279條規定，被上訴人於審判上所為承認（自認），一經對上訴人表示之後，即生拘束效力，不得隨意撤銷，法院自應據為認定事實及裁判之基礎（參照最高法院18年上字第2512號、18年上字第2836號裁判先例），不容被上訴人再事爭執。

⑵被上訴人雖辯稱，其於原審就績效獎金得否列入平均工資計算，已當庭提出異議，不受自認之拘束（見原審卷第132 頁）云云。

但查，被上訴人前於105 年8 月31日違法解僱上訴人，遲延受領勞務，經前案判決認定上訴人已無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付報酬，並命被上訴人自105 年9 月1 日起按月給付上訴人薪資66,211元（其中自106 年3月起因上訴人經營德笙公司每月另有所得5 萬元，經扣減後，被上訴人仍須按月給付不足薪資16,211元）確定在案，而上訴人遭被上訴人違法解僱前6 個月，即自105 年1 月起至6 月止，每月所領薪資均包含績效獎金在內，績效獎金亦應列入平均工資之計算基礎等情，亦據前案判決理由闡述綦詳（參見前案卷118 頁背面至119 頁），兩造既同為前案及本件訴訟當事人，且上訴人之「月平均工資」多寡，同為前案與本件訴訟之重要爭點，前案就該爭點依勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款規定，作成上訴人之工資項目為「本薪、全勤獎金、餐費津貼、績效獎金」，採計上訴人全月到班之6 個月，即其遭被上訴人違法解僱前6 個月（自105 年2 月至7 月）之平均工資為66,211元之判斷結果，於法並無違誤，兩造就前開爭點即應受前案確定判決爭點效之拘束，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（參見最高法院99年度台上字第781 號判決要旨）。

⑶被上訴人在本件固提出2014直營服務廠績效獎金辦法、太古直營服務部高雄區輪胎與化學品銷售業務開發獎勵辦法、引擎油道清洗獎勵辦法，及105 年度上訴人所屬單位之獎金明細總表暨各該獎金統計表，以說明上訴人每月所領取之獎金，除其招攬業務所得外，尚包括間接獎金，而具團體獎金性質，非全屬上訴人個人之勞務對價（見本院卷第95頁至96頁、第99、105 、106 、107 至110 頁）云云，惟上訴人之薪資內涵包括績效獎金在內之事實，既為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠），應可推認績效獎金乃經常性給付，且為上訴人之勞務對價，至於該對價究應視個人表現或團體表現而為計算，不過是憑以計價之工具而已，尚不影響其本質仍為「工資」之判斷結果，被上訴人復未提出其他足以推翻前案判斷之「新」訴訟資料，自無從作成與前案相異之判斷結果。

⑶此外，本院考量上訴人申請復職後，因遭被上訴人調任新職，而無績效獎金可資領取，致其復職後（即自107 年3 月26日起至同年4 月12日止）之月平均工資低於66,211元，係可歸責於被上訴人，因此所生之不利益自不能由上訴人承受，仍應按前案確定判決認定之月平均薪資66,211元計算資遣費，始為適當。

⒊從而，上訴人於系爭勞動契約終止後，按其工作年資為9 年11月又11日，折合資遣費計算基數為4.974 個基數，及契約終止前6 個月平均工資為66,211元計算，其得領取之資遣費為329,334 元，應堪認定。

末按，資遣費應於應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第2項亦明有定，系爭勞動契約經上訴人於107 年4 月12日合法終止，已如前述，是自斯時起算30日，被上訴人至遲應於107 年5 月12日發給資遣費，惟被上訴人仍拒不給付，其自107 年5 月13日起即應負遲延責任。

㈣被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？⒈按民法第334條所稱抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，是以債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，如一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號裁判先例參照）。

又民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。

被上訴人主張因上訴人申請復職後，仍繼續經營德笙公司為競業行為，而受有損害65萬元（見本院卷第39頁），上訴人否認之，依前引規定，被上訴人自應就其對上訴人有前開損害賠償債權存在，負舉證責任。

⒉經查：⑴上訴人在系爭勞動契約存續期間，不得與被上訴人競業，固據上訴人簽立意願聲明書為憑（見原審卷第37頁），惟該聲明書首頁已載明，各該約款僅適用於被上訴人現職員工（見本院卷第37頁），而上訴人於105 年8 月31日遭被上訴人違法解僱後，既不存在被上訴人員工之形式外觀，自不能對其課以禁止競業義務，是以上訴人自106 年3 月起經營德笙公司，以維生計，即難謂有該聲明書之適用，自無競業損害可言。

⑵再由聲明書第5.1 條前段、第5.2 條揭示「本公司員工不得直接或間接從事任何與本公司利益相衝突之行為，不論本公司員工是否有獲得任何利益」、「除非事先得到本公司總裁的核可，本公司禁止公司員工以獨資、合夥或其他投資方式，直接或間接參與其他營利事業（包括但不限於往來廠商）之經營，或從中獲取利益，如傭金、代辦費等；

惟透過證券交易市場投資股票、基金、債券等行為，不在禁止之列。」

等語（見原審卷第37頁背面），可知被上訴人之員工仍得於獲被上訴人許可後，參與其他營利事業，而上訴人於申請復職後，業經被上訴人同意給予30天寬限期，以辦理辭卻德笙公司負責人之相關手續，已如前述，堪認被上訴人已解免上訴人在前開寬限期限內，因擔任德笙公司負責人衍生之競業責任，上訴人對被上訴人自不負賠償義務。

⑶其次，被上訴人乃專以代理Volkswagen（福斯）汽車及商用車經銷、零件批發銷售暨汽車修理為業之跨國集團，在我國境內之營運資金達5 億8 仟萬元，有卷附外國公司登記基本資料表，及被上訴人官網介紹足佐（見原審卷第115 頁，本院卷第146 、147 頁），較諸德笙公司以汽、機車零件配備批發、零售及汽車修理為業，資本額僅50萬元，有公司基本資料查詢表為憑（見原審卷第39頁），可見二公司之營運規模及所營事業並不相同，而上訴人經營德笙公司所得收入，乃上訴人按其能力所得報酬，尚難謂與被上訴人所營事業營收增減有何相當因果關係。

被上訴人迄本院言詞辯論終結之日止，復未提出任何證據證明究如何因德笙公司批發、銷售福斯汽車件零件配備，或維修福斯汽車、商用車，而流失客戶，或遭德笙公司削價競爭，致受損失，其辯解即難採信。

⑷至於上訴人曾在臉書貼文自稱「原鳳山福斯保養場副廠長親自操刀」等語，固據被上訴人在前案提出截圖為憑（見前案卷第81至83頁），惟觀其前後全文，旨在介紹上訴人之工作資歷，要無隻字提及專以福斯汽車車主為邀約對象，亦難執此遽為對上訴人不利之判斷，併此敘明。

⒊綜上，被上訴人未能舉證證明其對上訴人有損害賠償債權存在，即難謂上訴人對被上訴人負有債務，揆諸前引規定及說明，即無抵銷可言，被上訴人所為抵銷抗辯為不足採。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付329,334 元，及自107 年5 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審不察上情，逕予駁回上訴人之全部請求，於法尚有未合，上訴人求予廢棄改判，為有理由。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
勞動法庭 審判長法官 何悅芳
法 官 張茹棻
法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 蔡妮君