臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,勞訴,120,20220217,1

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第120號
原 告 吳玉晶


訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師
被 告 漢來美食股份有限公司高雄分公司

法定代理人 林淑婷
訴訟代理人 陳俞淨
蔡尚宏律師
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖佰伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾元，及其中新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟壹佰壹拾伍元應自民國一○八年七月九日起，新臺幣捌佰叁拾叁萬伍佰肆拾伍元自民國一○九年一月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣玖佰伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項

一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第38條前段定有明文。

而外國人關於由勞動契約或侵權行為而生之債涉訟者之國際管轄權，我國涉外民事法律適用法並未規定，即應類推適用民事訴訟法第2條第2項、第15條第1項、第22條規定，認被告主事務所或主營業所所在地及侵權行為地之法院，俱有管轄權。

次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；

關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但另有關係最切之法律者，依該法律。

涉外民事法律適用法第20條第1、2項及第25條分別定有明文。

經查，本件原告為香港地區人民，有原告之護照影本附卷可稽（見審勞訴卷一第592頁），故本件具有涉外因素，屬涉外民事事件；

而原告主張前與被告有僱傭關係，於任職期間因被告之過失行為發生職業災害，依勞動契約關係及侵權行為等規定向被告請求職災補償及損害賠償等，而被告之主營業所所在地及侵權行為地均位於高雄市前金區成功一路，為本院轄區，是類推適用民事訴訟法第2條第2項規定，我國法院就本件訴訟自有國際管轄權，本院就本件訴訟亦有管轄權；

又兩造間並無約定準據法之明示意思，而被告為我國法人，原告並依兩造間勞動契約於我國提供勞務，是本件關係最切之法律應為我國法，且原告主張被告之侵權行為地亦在我國境內，本件訴訟應以我國法律為準據法。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件原告依職災補償及侵權行為等法律關係提起本件訴訟，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）358萬7,549元及其利息（見審勞訴卷一第9頁）。

嗣以民國109年1月3日民事訴之追加狀，追加請求失能補償及勞動能力減損之損害賠償，而變更聲明請求被告給付1,652萬153元及其利息（見本院卷一第51至55頁）。

復以109年2月6日民事訴之聲明暨準備(三)狀減縮醫療費用之請求，而變更聲明為被告應給付原告1,633萬6,465元及其利息（見本院卷一第79至80頁）。

再以110年10月14日民事擴張訴之聲明狀擴張勞動能力減損之損害賠償，而變更聲明請求被告給付2,266萬6,109元及其利息（見本院卷二第285至289頁）。

核其追加失能補償及勞動能力減損之損害賠償，均係本於職災補償及侵權行為之法律關係所為，與原請求之基礎事實同一，其餘則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：

(一)原告自105年4月16日起受僱於被告，擔任副主廚，負責廚務料理製作及技術指導等工作，於106年6月1日升任點心主廚，任職單位為名人坊（供餐時間為11時30分至14時30分、17時30分至21時30分），負責督導管理廚房港式點心，薪資調整為每月14萬元；

兩造雖於每年簽立為期1年之定期契約，惟原告之工作性質係被告業務所需之繼續性工作，非一時性或基於特定目的始有需要，事實上被告亦連續僱用原告多年，兩造間應屬不定期勞動契約關係。

原告於107年1月11日上班時間發生肢體左側無力及口齒不清之症狀，經送至高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）急診，診斷為出血性腦中風併左側偏癱（下稱系爭傷病），而原告於發病前半年幾乎每日加班，常態性長時間勞動，經大同醫院職業病評估調查結果認定系爭傷病係執行職務所致，是系爭傷病係屬職業災害，原告自107年1月11日起至康復日止，依勞工請假規則第6條規定，向被告請公傷病假，詎被告竟於107年10月31日令原告簽署協議書，僅給付原告自107年11月1日起至108年4月15日止之半薪，如原告無法於108年4月15日前返回工作崗位，則兩造間之定期契約於期滿時終止，然系爭協議書之內容對原告顯失公平，且違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條前段及第59條第2款所定雇主於勞工職災醫療期間，不得終止契約，且須按原領工資全額補償勞工之規定，依民法第71條應屬無效，且原告並無免除被告職災補償或損害賠償給付義務之意，蓋原告所罹系爭傷病直至108年1月3日始經勞動部職安署委託大同醫院做成職業病評估報告書，認原告執行職務所致疾病與工作作業有相當因果關係，可見兩造於107年10月31日簽立協議書時，系爭傷病是否為職業傷害仍屬未定，原告自無從對被告行使未知之權利，遑論免除被告給付義務，尚無以該協議免除被告應負職災補償及損害賠償義務之意思。

(二)爰依侵權行為、職災補償及勞動契約等法律關係請求被告給付下列費用：①薪資補償差額91萬元：原告發病前月薪為每月14萬元，被告自107年4月41日至108年4月31日止，每月僅支付原告7萬元，依勞基法第59條第2款規定，被告未給付原告原領薪資全額，原告自得請求上開期間之薪資補償差額共91萬元（7萬元×13個月＝91萬元）。

②醫療費用補償238,355元：依勞基法第59條第1款規定，被告應給付原告於107年1月11日至108年5月31日所支出之醫療費用238,355元。

③失能補償207萬2,598元：原告經勞保局審查認其失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第2-4項第7級，給付440日標準，因職業病加給50％為660日，而發給原告職業病失能給付100萬7,622元，依勞基法第59條第3款規定，雇主應給予失能補償，原告退休日前186個月之月平均工資所換算之日平均工資為4,667元（14萬元/30日=4,667元），經抵充勞工保險失能給付後，尚不足207萬2,598元【（4,667元×660日）－100萬7,622元＝2, 072,598元】。

④就醫交通費44,710元：原告因系爭職業傷病需搭乘計程車就醫而支出交通費，屬增加生活上之需要，爰依民法第193條第1項規定，請求被告賠償原告往返醫院所支出之交通費用44,710元。

⑤勞動能力減損之損害賠償1,718萬9,650元：依高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定報告，原告勞動力減損百分比為58％，則自108年5月1日起（原領薪資補償至108年4月31日）至其65歲即135年12月12日止（原告為70年12月12日出生），共27年7月11日，原告每月薪資14萬元，年損害金額為974,400元（14萬元×58％×l2個月＝974,400元），依霍夫曼計算法扣除中間利息後金額為17,189,650元，原告自得依民法第184條第2項前段請求原告給付上開金額。

⑥精神慰撫金200萬元：原告受有左上肢無力、機能喪失之傷害，於病發時年僅37歲，經過多次醫療迄今仍無法復原，影響日後工作及生活重大且長遠，其精神上受有莫大痛苦，爰依民法第195條第1項前段，請求被告賠償精神慰撫金200萬元。

⑦加班費210,796元：原告自106年7月1日至107年1月10日之出勤時間如原證3之出勤日報表所示，並統計加班工時如起訴狀附表4所示，爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求被告給付加班費210,796元。

(三)聲明：⑴被告應給付原告2,266萬6,109元，及其中340萬3,861元自起訴狀繕本送達翌日起，1,293萬2,604元自109年1月3日訴之追加狀繕本送達翌日起，其餘金額自110年10月14日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告因代理品牌香港名人坊餐廳，需要專門及技術性人員作技術指導並規劃菜色，乃依就業服務法第46條第1項第1款規定，申請勞動部許可，定期聘僱原告擔任副主廚負責港式點心，兩造間為定期勞動契約。

原告擔任點心主廚，下有副主廚、2位領班、2位A廚師，共5位部屬，台南店籌備開幕期間，台南店副主廚黃錫坤、領班黃志天亦在高雄廚房協助，是以總人數8位負責點心製作，人力充裕，且點心部多數作業均由其他人員完成，原告主要工作為督導、部分示範製作及監控品質等，VIP客人特製港點亦非每天都有，且有預約可提前完成作業，並無工作量過高情況；

原告並無經手台中店展店業務，然原告卻向大同醫院表示「台南店穩定後返回高雄立馬開始台中店的準備工作」，致評估報告失真；

另被告名人坊台南店係於106年12月28日開幕，在12月27日晚上試營運，試營運前台南店均在裝潢整理、處理陸續備貨，原告僅協助台南店為港點技術指導及一部分製作，並不及於行政工作，其僅負責點心類工作亦非全部，製作時程為展店前一個月完成半成品，時間充裕且人手充足。

大同醫院評估報告認定原告於發病前一個月（106年12月13日至107年1月11日）公假及未打下班卡者，均以10小時計算工時，然被告供餐時間為10:30-13:30、16:30-18:30，員工可於該時段內擇半小時用餐，原告出勤時間應扣除用餐時間1小時，該期間共有23個工作日，至少應扣除23小時；

原告於106年12月25日至107年1月3日共10日公假時數，依勞基法施行細則第18條規定，勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間，故該10日的公假應以每日8小時計算，應扣減20小時；

107年1月8日、9日為例假，該二日雖有上班時間但無下班時間，實難認定原告在該二日工作，應扣除該二日工時20小時，依上說明，大同醫院評估報告認定原告於發病前加班時間保守估計109小時，已有不實，至少應扣除上開63小時，原告發病前加班時間最多為46小時（109－63＝46），此尚未扣除原告提早到班、晚打卡下班時數。

原告出勤記錄僅能表徵原告進入公司時間，然原告不需從事食材篩檢整理，食材廠商約8時30分將食材送至被告驗收處，驗收後再配送至各餐廳部門約9時30分，兩造乃約定原告上班時間為10時開始，原告早於10時之刷卡時間，被告並無工作可供原告作業，亦不受被告指揮監督；

被告於營業時間結束前均已停止點餐並供餐，原告不需從事餐後之整理收拾，因此原告之工作於營業時間前均可提前結束，因此約定原告下班時間為21時；

原告之所以晚打卡下班，可能係於工作結束後至被告24樓之盥洗室換洗清潔，然該時間非屬工作時間。

又被告訂有安全衛生工作守則，第3條規定最後離開工作場所之同仁應填寫「作業結束打烊檢點表」給安全人員蓋章確認時間，單位內人員之下班時間不可能晚於打烊檢點表之時間，然原告於106年11月24日、107年1月5日、1月7日打卡離開時間均晚於打烊檢點表所載時間，是出勤記錄所載之出勤時間並非真正之工作時間，且員工自行留滯的時間，不應計入工作時間。

依上說明，原告發病前短期工作負擔及發病前六個月工時，應如下附表一、二所示：表一：短期工作負擔認定┌───────┬───┬────┬───┬───┐│短期工作認定 │指引日│實際上班│實際上│加班工││ │數 │日數 │班總工│時 ││ │ │ │時 │ │├───────┼───┼────┼───┼───┤│發病前一週 │7 │5 │40 │0 ││107.1.5 -1.11 │ │ │ │ │└───────┴───┴────┴───┴───┘表二：發病前六個月工時認定┌──────┬─────┬─────┬─────┐│ │計算期間 │工作時數 │月加班時數│├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前1個月 │106.12.13-│222小時20 │37小時20分││ │107.1.11 │分 │ │├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前2個月 │106.11.13-│222小時20 │24小時45分││ │106.12.12 │分 │ │├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前3個月 │106.10.14-│197小時8分│21小時8分 ││ │106.11.12 │ │ │├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前4個月 │106.9.14- │115小時18 │0 ││ │106.10.13 │分 │ │├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前5個月 │106.8.15- │203小時44 │24小時44分││ │106.9.13 │分 │ │├──────┼─────┼─────┼─────┤│發病前6個月 │106.7.16- │170小時6分│0 ││ │106.8.14 │ │ │└──────┴─────┴─────┴─────┘原告事發前一個月加班並未超過100小時，其他指標亦不合於職業所促發之標準，難認定為職業傷病。

(二)原告請求金額均無理由，分述如下：①原領工資補償差額：本件非職業傷病，原告不得依勞基法第59條請求；

且原告於107年1月11日發病，原契約本應於107年4月15日到期，原告依法應返回香港，被告基於愛護員工以讓原告在台接受治療，所以才續約1年，期限為107年4月16日至108年4月15日，原告於107年10月31日上午寫信給被告總經理林淑婷，請求被告另為給付金錢，因原告提出請求，被告被動與原告簽署系爭協議書，因原告未提供勞務，故雙方協議由被告按月給付7萬元，此為兩造合意調整工資，並約定兩造除上開特約外，別無其他金錢權利關係存在，原告請求差額，並無理由。

②醫療費用：本件非職業傷病，原告不得依勞基法第59條請求；

且依系爭協議書，兩造除由被告按月給付7萬元外，別無其他金錢權利關係存在，原告之請求亦無理由；

又勞基法第61條第2項前段所稱之「受領補償權」應係指於勞工於離職前已發生之醫療費用及原領工資受領補償權，至於離職後所生之醫療費用，雇主則無補償之義務，蓋勞雇關係終止後，職災勞工已毋須提供勞務，不符合「勞工在醫療中不能工作」之請領原領工資補償要件，故雇主得不發給勞動契約終止後之原領工資補償及醫療費用。

③失能補償差額：失能給付原係填補勞工因身體缺損所受損失，亦即該部分為勞動力減損之損失所包括，原告既已主張勞動力減損之損失，復又主張失能差額，顯有重複。

其次，原告主張以月薪14萬元計算，然依系爭協議書，雙方已合意調整月薪為7萬，原告以14萬元計算即有違誤。

④加班費：依系爭協議書，雙方已確認並無其他金錢債務；

且依被告工作規則第四章第六條規定，員工如有加班應先申請核准，該規則亦經原告簽收，原告未申請加班，自不得據以請求；

且依兩造定期勞動契約第3條工作時間約定，超時工作時數原告不得再要求被告支付費用，以原告工資總額達14萬，遠高於一般勞工，足認該月薪總額包括加班費等費用，原告於任職期間未曾向被告申請加班費，顯亦認同工資包括加班費之約定，自不得再為主張。

⑤就醫交通費：本件並非職災，原告應舉證被告就該事故發生有過失，且被告於原告任職中均已安排健康檢查，健檢報告結果原告均有高血壓情況，系爭傷病發生當日為寒流氣溫驟降，難認係因被告故意或過失所造成；

復依系爭協議書，雙方已確認並無其他金錢債務，原告主張無理由。

又被告於事發後，指派私人司機載送原告就醫（原告承認有派車，但主張為到民俗療法診療），且原告之車資計算係以期間總次數計算，與一般按單次計算不同，顯然是由司機交付車資證明單空白聯提供給原告自行填寫，尚難認定係車資金額；

原告當時住處（光明街）在漢神百貨附近，該地區公共運輸便捷，並無不能搭乘公共運輸的情況，原告以搭乘計程車方式就醫，顯非必要支出。

⑥精神慰撫金：原告未提出精神痛苦之診斷書為據，難以認定其確實受有精神上痛苦，且被告於事發後，雖不認為本件為職業傷病，但仍積極照料並協助安頓員工，例如延展原告勞動契約期間、派車協助原告就醫等情，均足為一定程度寬慰原告以供其在台期間無後顧之憂就醫，原告主張200萬元精神慰撫金為無理由，金額亦屬過高。

⑦勞動能力減損：原告持勞保失能診斷書於108年8月16日辦理勞保失能給付時，已可起算行使權利，另大同醫院108年8月14日診斷書已記載原告「病情穩定」，足見該日後原告治療已大致確定，而可進行失能認定，高醫勞損評估報告僅為原告就金額部分為擴張之依據，損害額對於時效起算並無影響，原告於110年10月14日擴張部分已罹於時效。

另依勞保局認定原告失能等級為7級，並經原告依此核算勞動力減損為36.67％。

勞保失能為勞保局依法定程序經專家所判斷；

如為勞保局委託醫療院所辦理認定，依勞保失能給付標準第4-1條規定，須會同專科醫師、物理治療師、職能治療師、臨床心理師或語言治療師等專業人員組成團隊，共同辦理。

反觀高醫之評估報告係由原告依醫師指示受測，個人操作可能性高，且該評估報告之缺失包括：1.未判斷原告可用手寫字的情況下，未納入抓握力評估。

2.在慣用上肢Class3失能等級自21％-40％間，而原告可寫字，高醫將之評定為最高的40％，顯有恣意而違誤。

3.原告既然日常生活量表獲得滿分，慣用上肢失能應不致於到Class3，縱然為Class3，百分比也不應該是最高的40％。

4.忽視原告現已從事與事發前相同工作的事實。

是勞保局判斷程序嚴謹，且為中立客觀行政單位，應較為可採。

又薪資僅為勞動力減損之參考因素，並非絕對，參酌原告在台工作為定期契約，能否於65歲前都在台灣工作，實有疑義，而原告給薪高於業界標準，縱認應給勞動力減損賠償，應以香港最低工資計算之；

則依香港政府網頁資料，香港最低工資為時薪37.5元港幣，如以1日工作8小時，1個月工作20天計算，月最低工資為6,000元港幣，參酌社會景氣、香港失業率等各種主客觀因素，如認定有勞動力減損，應以6,000元港幣為認定標準，則以109年3月2日匯率計算，約為台幣22,254元，又依香港政府網頁資料，香港居民於60歲即可辦理退休，因此應計至60歲。

(三)原告中風無法排除其個人高血壓病史及天候因素，原告任職時在105年度、106年度所做健康檢查報告，原告有體重過重、體脂肪偏高及高血壓的紀錄，而高雄市於107年1月8日最低溫度為21.4度，1月9日驟降為13.9度，1月10日最低溫為12.4度，11日事發當日最低溫為12.7度，原告既有高血壓病史，應更加注意保暖，且原告於105年體檢時血壓為148/95mmHg、106年為150/103mmHg，有逐年升高趨勢，並非某一年度突然升高的異常，106年度體檢資料亦記載原告既往病史為高血壓，被告於歷年體檢時已知有高血壓情況，卻未就醫治療，控制病情；

被告依職安法規定，已提供員工健康檢查，並依實施教育訓練，足認被告已盡其雇主責任，是衡酌原告就其自身健康有管理之責，其就疾病之發生或擴大，原因力較被告為強，因此原告應負擔主要責任，否則將使員工可能更加懈怠疏於防免疾病發生，對於職業安全維護恐更加困難，是原告就本件損害之發生與有過失，應依民法第217條第1項扣抵。

又勞保條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同，原告所受領之傷病、失能及生活津貼給付，與其請求賠償之勞動能力喪失，性質上屬重複請求，應類推適用勞基法第59條、第60條之規定抵充。

(四)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷一第178至179頁、卷二第424頁）：

(一)原告自105年4月16日起受僱於被告，擔任副主廚，負責廚務料理製作及技術指導等工作，於106年6月1日升任點心主廚，任職單位為名人坊（供餐時間為11時30分至14時30分、17時30分至21時30分），負責督導管理廚房港式點心，薪資調整為每月14萬元；

兩造於每年簽立為期一年之定期契約書。

(二)原告於107年1月11日上班時間發生肢體左側無力及口齒不清之症狀，經送至大同醫院急診，診斷為出血性腦中風併左側偏癱（下稱系爭傷病）。

(三)兩造於107年10月31日簽署協議書，約定被告自107年11月1日起至108年4月15日止，原告免提供勞務，由被告按月給付原告7萬元，如原告無法於108年4月15日前返回原工作崗位，則兩造間之勞雇定期契約於期滿時終止，除上開特約外，無其他法律義務或相關金錢權利關係存在。

被告自107年4月起至108年4月止，已按月給付原告薪資7萬元。

(三)被告已給付原告復健費14,000元、保險給付27,000元，合計41,000元。

四、兩造爭執事項：

(一)原告所罹系爭傷病是否因受職業災害之職業上原因所造成？

(二)原告依勞基法第59條請求被告給付原領工資補償差額、醫療費用、失能補償差額，有無理由？

(三)原告依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告給付就醫交通費、勞動能力減損之損害及精神慰撫金，有無理由？

(四)原告依兩造間勞動契約關係請求被告給付加班費，有無理由？

五、本院之判斷：

(一)原告所罹系爭傷病是否因受職業災害之職業上原因所造成？⑴按「被保險人疾病之促發或惡化與作業有相當因果關係者，視為職業病。」

，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱審查準則）第21條定有明文。

又依107年10月15日修正之職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（下稱系爭參考指引），係針對工作過量所造成之疲勞累積，與腦血管及心臟疾病之關聯性，制定判定標準，而腦血管與心臟疾病之危險因子，除原有疾病宿因與自然過程惡化（「自然過程」係指血管病變在老化、飲食生活、飲酒、抽菸習慣等日常生活中逐漸惡化的過程）外，還有外在環境因素之促發因子，包括氣溫、運動及工作過重負荷等，其中工作負荷係指與工作有關之重度體力消耗或精神緊張等異常事件，以及短期、長期的疲勞累積等過重之工作負荷均可能促發本疾病。

負荷過重的認定要件包括異常事件、短期工作過重、長期工作過重。

①異常的事件：評估發病當時至發病前一天的期間，是否持續工作或遭遇到嚴重的異常事件。

此異常事件造成之腦血管及心臟疾病通常會在承受負荷後24小時內發病，該異常事件可分為三種：1.精神負荷事件、2.身體負荷事件、3.工作環境變化事件。

②短期工作過重：評估發病前（包含發病日）約1週內，勞工是否從事特別過重的工作，評估重點如下：1.評估發病當時至前一天的期間是否特別長時間過度勞動、2.發病前約1週內是否常態性長時間勞動、3.依表三及表四評估有關工作型態及伴隨精神緊張之工作負荷要因。

③長期工作過重：評估發病前6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。

而評估長時間勞動之工作時間，係以每週40小時，以30日為1個月，每月176小時以外之工作時數計算「加班時數」（此與勞基法之「延長工時」定義不同）。

其評估重點如下：1.評估發病前1至6個月內的加班時數：1.1（極強相關性）發病前1個月之加班時數超過100小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。

1.2（極強相關性）發病前2至6個月內之前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之任一期間的月平均加班時數超過80小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。

1.3發病前1個月之加班時數，及發病前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加班時數皆小於45小時，則加班與發病相關性薄弱；

若超過45小時，則其加班產生之工作負荷與發病之相關性，會隨著加班時數之增加而增強，應視個案情況進行評估。

1.4依表三及表四評估有關工作型態及伴隨精神緊張之工作負荷要因。

經綜合評估具工作負荷之要件後，需再確認有無經證實為其他疾病之促發，如高血壓、糖尿病等，若為其他疾病促發者，非本指引之應用範圍；

若無其他疾病促發，需再考量自然過程惡化因子以外，有無其他與工作無關之外在環境因素或個人異常事件所致？如氣溫急遽變化、個人之運動等。

若經確認無上述情形，可認定為職業原因所促發；

而綜合評估具工作負荷之要件，又有其他與工作無關之外在環境或個人異常事件之情況，則需綜合判斷促發疾病惡化致超越自然過程之貢獻度，如職業原因促發惡化之貢獻度大於50％，則可認定為職業原因所促發。

⑵查依大同醫院接受勞動部職安署委託辦理本件職業病評估，依該院職業病評估報告書（下稱系爭評估報告）記載略以：評估過程1.罹病之證據：個案在公司定期健康檢查時僅血壓略為偏高，於105年4月14日體檢時為148/95mmHg，106年2月23日體檢時為150/103m mHg，並未接受治療，無高血糖、高血脂等異常，亦無吸菸習慣。

107年1月11日在工作中製作包子時，發生左側無力及口齒不清，送至大同醫院急診，診斷為出血性腦中風。

2.暴露之證據：以系爭參考指引評估工作負荷情形。

其主要認定要件包含「異常的事件」、「短期工作過重」、「長期工作過重」。

同時參考日本厚生勞動省公告「工作場所中的心理壓力評估表」，對工作內容造成的心理負荷來進行「質」的考量。

由個案提供打卡資料以及公假時自述之工時作為評估依據。

時數計算方式：以下工時計算參考公司提供之員工出勤期報表，每日時數計算方式如下：開始時間：以該日上班最早刷卡紀錄。

結束時間：以該日下班最晚刷卡紀錄。

以開始至結束時間作為工時計算之依據，每月以30天計，加班時數為用總工作時數減基本工時176小時，同時也扣除班表上之空班時間（14:30-17:30）之加班工時。

⑴異常的事件：實際工作狀況「由於配合公司的107年一月台南市展店計畫以及緊接著一個月後台中店展店計畫，個案從106年12月開始工作時間大幅增加，下午有三小時的空班時間仍然無法休息。

新店人手及設備均未到位，因此個案必須負責原料的管控、產品的製作、人員的培訓，並在高雄廚房製作半成品，再運送至其他縣市。

十二月底一月初親赴台南協助該店營運，台南店穩定後返回高雄立馬開始台中店的準備工作。

個案須著防寒衣物進公司冷藏空間整理食材，一日約十分鐘到半小時不等，不須大火烹調，僅鳳爪須油炸。

鄰近事故發生地點之高雄市新興氣象觀測所事故當日最低氣溫為11.8°C，最高為17°C，無降雨，事故前一日為高雄寒流來襲。

結論：有顯著之精神負荷、身體負荷、工作環境變化事件。」

⑵短期工作過重：實際工作狀況「班表上顯示的空班時間（14:30-17:30）未列入工時計算，但個案表示該時段幾乎無法休息。

發病當天早上9:36打卡上班，約早上十一點半製作包子時突然包子掉落地面，個案才驚覺左手無力，緊急送至大同醫院急診就醫，因此當天工時僅約兩小時。

發病前1週間，含發病日（107.01.05-01.11）總工時約為63小時，加班時數為23小時，共出勤七日，有常態性長時間勞動。

與日常工作相比，有承受較重的負荷因子。

結論：綜上，發病前一週加班時數為23小時。」

⑶長期工作過重：以系爭參考指引評估發病前約6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。

其間，是否從事特別過重之工作及有無負荷過重因子係以「短期工作過重」為標準。

而評估長時間勞動之工作時間，係以每月176小時工時以外之時數計算加班時數。

┌─────────────────────────────────┐│a.認定基準：發病前1個月之加班時數超過100小時，可依其加班產生之工作││負荷與發病有極強之相關性作出判斷。

│├───────┬──────────┬────────┬─────┤│ │計算期間 │工作時數 │月加班時數│├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前1個月 │106.12.13-107.1.11 │285小時20分(公假│109小時 ││ │ │及未打卡下班以該│ ││ │ │月工時多超過10小│ ││ │ │時，以10小時計) │ │├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前2個月 │106.11.13-106.12.12 │267小時45分 │91小時 ││ │ │(未打卡下班以9小│ ││ │ │時計） │ │├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前3個月 │106.10.14-106.11.12 │220小時08分 │44小時 │├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前4個月 │106.9.14-106.10.13 │129小時18分 │0小時 │├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前5個月 │106.8.15-106.9.13 │238小時44分 │62小時 │├───────┼──────────┼────────┼─────┤│發病日前6個月 │106.7.16-106.8.14 │216小時06分 │40小時 │├───────┴──────────┴────────┴─────┤│結論：個案發病前1個月加班時數為110小時，超過100小時 │└─────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│b.認定基準：發病前2至6個月內之前2個月、前3個月、前4個月、前5││ 個月、前6個月之任一期間的月平均加班時數超過80小時，可依其 ││ 加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。

│├────────┬──────────┬──────────┤│ │計算期間 │月平均加班時數 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1個月 │106.12.13 -107.1.11 │109小時 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1-2個月 │106.11.13 -107.1.11 │100小時 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1-3個月 │106.10.14-107.1.11 │180小時 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1-4個月 │106.9.14-107.1.11 │61小時 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1-5個月 │106.8.15-107.1.11 │61小時 │├────────┼──────────┼──────────┤│發病日前1-6個月 │106.7.16-107.1.11 │58小時 │├────────┴──────────┴──────────┤│發病前2至6個月內之前2個月及前3個月月平均加班時數超過80小時，││及發病前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加 ││班時數皆超過45小時，並接近發病日，加班時數有增加之趨勢。

│└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│c.認定基準：評估工作型態及伴隨精神緊張之工作負荷影響程度 │├──────────────────────────────┤│結論：該員為公司行政主廚，因配合公司外縣市展店計畫，台南店之││設備人員均未到位，並緊接台南店開幕一個月後台中店也要開幕， ││因此以高雄為中央廚房，個案須製作20-30種類之港式點心，除了高 ││雄本店之需，亦得提供台南店之部分成品，需要從外皮的製作，餡 ││料的調製及手工製作成品，培訓人員的成品均需要經過該員檢查才 ││能通過，製作完成需要包裝，再運送至他處餐廳，106年12月期間空 ││班三個小時多無法休息，仍繼續餐點的準備工作，106年12月26日 ││至107年1月3日高雄本店給予該員每日八小時公假至台南新店負貴主 ││廚工作，因此無打卡紀錄，但實際工作時間超過十小時，另外還需協││助助部分行政工作。

│└──────────────────────────────┘3.時序性：該員自述於民國105年起擔任飯店港式餐廳主廚工作，於107年1月11日發生左側無力及口齒不清送至大同醫院急診，診斷為出血性腦中風，故應符合暴露在前疾病在後的時序性。

4.醫學文獻之佐證：腦血管及心臟疾病的主要危險因子，主要分為「原有疾病」、「自然過程之惡化因子」與「促發因子」三類：㈠原有疾病：腦血管及心臟疾病之發病是患者本身原本即有的動脈硬化等造成的血管病變或動脈瘤、心肌病變等。

如高血壓症、動脈硬化（冠狀動脈、腦動脈硬化）、糖尿病、高脂血症(高膽固醇血症）、高尿酸血症、腦動脈瘤、梅毒、心臟肥大、心臟瓣膜疾病等。

㈡自然過程惡化之危險因子：「自然過程」係指血管病變在老化、生活習慣等日常生活中逐漸惡化的過程。

包括高齡、肥胖、高鹽或高油脂飲食、菸酒及藥物使用。

㈢促發因子：腦血管及心臟疾病易受外在環境因素致超越自然進行過程而明顯惡化，包括氣溫（寒冷或溫度急遽變化）、運動及工作負荷過重等。

其中，工作負荷過重包括與工作有關之體力消耗、精神緊張（含高度驚愕或恐怖），以及短期、長期的疲勞累積等。

工作負荷因子列舉如下：⑴不規則的工作⑵工作時間長的工作⑶經常出差的工作⑷輪班工作或夜班工作⑸工作環境（異常溫度環境、噪音、時差）⑹伴隨精神緊張的工作。

要判斷腦血管及心臟疾病是否與工作有關，需彙整有關特定疾病的最新醫學知識，並將其在何種多元條件下會造成發病的情形制定為定型化認定評估工具，俾便就「異常事件」、「短期間工作過重」、「長期蓄積疲勞」等做一綜合評估。

其中「異常事件」大致是評估發病前24小時內的事件、「短期間業務過重」大致是評估1週內的業務內容、「長期蓄積疲勞」則是評估發病前6個月內之工作負荷。

當勞動者罹患目標腦心血管疾病，且符合工作原因過重負荷要件者，原則上認定為職業疾病。

相關細項條列如下：㈠異常的事件：包括精神負荷、身體負荷或工作環境變化等事件。

㈡短期工作過重：評估發病前約1週內，勞工是否從事特別過重的工作，與日常工作相比客觀地造成身體精神上的負荷過重。

評估重點為：1.發病當時至前一天是否特別長時間過度勞動；

2.發病前約1週內是否常態性長時間勞動；

3.工作時間外負荷因子的程度；

㈢長期工作過重：發病前約6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。

以每週40小時工時以外之時數計算加班時數，評估重點為：1.發病日至發病前1個月（30日176小時）的加班時數超過100小時；

2.發病日至發病前2-6個月內，月平均加班時數超過80小時；

3.發病前1-6個月，月平均加班時數超過45小時。

符合前兩項之一，其加班產生之工作負荷與發病之關連性極強。

若符合第三項，其工作與發病間之關連性，則會隨著加班時數之增加而增強。

5.需合理排除其他可能致病原因：該員兩次接受體檢時血壓皆有偏高，於105年4月14日體檢時為148/95mmHg，106年2月23日體檢時為150/103mmHg，無平日血壓監測數據，因此是否有高血壓仍未定論，無高血糖、高血脂等異常，亦無吸菸習慣，初步排除其他非職業性因素所致之病變。

6.結論：㈠綜合上述資料，本個案診斷為：職業致因貢獻度可能在50%以上之疾病。

㈡診斷理由摘要說明：該員自述於105年起擔任飯店港式餐廳主廚工作，於107年1月11日發生左側無力及口齒不清送至市立大同醫院急診，診斷為出血性腦中風，入院接受治療，並於同年2月6曰出院。

回朔其工作史，因飯店在今年初有外縣市展店計畫，該員必須從106年12月起就開始負責員工的教育訓練，廚師製作的產品皆須經過該員檢查，及餐廳原物料整理、產品製作、甚至部分的行政管理，因此工作量與工作時間大幅增加。

由打卡資料及該員口述之工時計算，該員於發病前一個月加班工時保守估計為110小時，超過指引所訂之100小時；

發病前2至6個月內之前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加班時數分別為100.5小時、81小時、61小時、61小時及58小時，並有隨著接近發病日有增加趨勢，該員於105年及106年健康檢查血壓略為偏高，無糖尿病、高血脂等慢性疾病，亦無吸菸習慣。

綜上所述，該員之疾病應與職業有因果關係（見審勞訴卷一第51至56頁）。

⑶被告抗辯原告出勤記錄僅能表徵原告進入公司時間，而食材配送至各餐廳部門之時間約9時30分，故兩造約定原告上班時間為10時，被告於營業時間結束前均已停止點餐並供餐，原告不需從事餐後之整理收拾，因此原告工作於營業時間前均可提前結束，因此約定原告下班時間為21時，又最後離開工作場所之同仁應依規定填寫「作業結束打烊檢點表」（下稱打烊檢點表），然原告於106年11月24日、107年1月5日、1月7日打卡離開時間均晚於打烊檢點表所載時間，其留滯時間不應計入工作時間，故原告發病前之工時應如上附表一、二所示；

又原告擔任點心主廚，下有5位部屬，台南店籌備開幕期間，該店副主廚及領班亦在高雄廚房協助，以總人數8位負責點心製作，人力充裕，且原告主要工作為督導、部分示範製作及監控品質，點心部多數作業均由其他人員完成，並無工作量過高情況；

又員工可於被告供餐時段10:30-13:30、16:30-18:30擇半小時用餐，故出勤時間應扣除用餐時間1小時，原告於發病前一個月共有23個工作日，至少應扣除23小時，原告支援台南店共10日，依勞基法施行細則第18條規定，應以平時之工作時間每日8小時計算，應扣減20小時；

另107年1月8日、9日為原告例假，其於該二日雖有打卡上班但無打卡下班時間，難認原告在該二日工作，應扣除該二日工時20小時，系爭評估報告認定原告於發病前一個月加班時間為109小時，應扣除上開63小時，原告發病前一個月加班時間最多為46小時等語。

經查：①依證人黃勝坤（原名黃錫坤）證稱：伊於106年10月15日至107年9月、10月在被告公司任職，擔任點心部副主廚，工作內容是製作港式點心，伊有參與臺南店展店事宜，伊在高雄店期間，原告有親自參與製作點心的過程，除了高雄本店的工作外，原告有負責臺南店廚房點心部的生財器具等設置規畫、點心製作，展店人員也是由原告培訓，伊在高雄店實習期間，剛開始10月15日到10月底幾乎每天都加班，因為12月臺南就要開幕，10月底至11月到要開幕，幾乎是每天都加班，2點半下班打卡再繼續做到4點半，之後吃飯完再繼續做，晚上9點半下班就加班做到11點，一樣都是先打下班卡完再做，原告也是跟伊一起加班，上班時間是準備本館的點心出品，下班時間是一些點心先做起來，臺南店跟本館都可以用，原告有一起至臺南店開幕，上班會提早到，9點半上班大概8點多9點就到，模式跟在高雄一樣，原告支援期間幾乎每天都是這樣子，臺南店開幕期間也是11點左右下班，就伊所知，臺南店開店之前，原告幾乎沒有放假，伊在高雄做三個月，原告大概只有休1、2天，（問：不能休假的原因為何？）那時候要規畫臺南店，廚房要他規畫，又要製作臺南店的點心，也有本店的，又要訓練我們這些調過去臺南開店的人員，所以他很忙等語（見本院卷一第273至277頁）。

證人吳昱德證稱：伊於12月15日任職被告公司，過完年後原告發生事情沒多久離職，擔任副主廚，工作內容是點心製作半成品、現場出品、管理事務，在職期間伊與原告都有參與臺南店、臺中店籌備事宜，原告參與的籌備工作是成品、半成品製作，幾乎伊做的事他都有做，原告在兩間店的籌備期間，除了上開籌備工作，同時要負責高雄本店的工作，名人坊的點心需在表定營業前提早準備，公司表定空班時間，員工無法確實休息，因為工作量太大，伊在職期間每天工作的加班情形連空班加進去的話，一天至少要加4、5個小時，晚上下班時間不一定，但是沒有準時過，因為貨出不來，要趕貨給其他分店使用，加班的頻率幾乎天天，加班結束之後要離開餐廳，都是由助廚去關閉電源或機具開關之後拍照上傳給主管單位，伊加班的情形，店長林凱都知道，點心部的班表是林凱安排，（問：原告有無曾經在原定的休假日卻出勤的狀況？）那段期間伊幾乎天天遇到他，他應該沒休假，伊不確定他有沒有休假，公司約定的上班時間是9點半開始，但是大概9點15分就要進場，推菜員大概在9點至10點之間陸陸續續會將食材配送進來，伊有在班表排定休假時出勤過，排休出勤不打卡，因為貨出不來也沒辦法，公司沒有明確要求在休假時候出勤或休假時候不打卡，但不趕貨出來也沒辦法，籌備臺南店的前置作業包括餡料、半成品製作、冷凍包子、糕點類、排骨鳳爪等，原告除了備貨外，還負責臺南展店的器具及廚房如何設置鍋爐器具等規劃等語（見本院卷一第278至285頁）。

證人李勇陞證稱：伊自106年12月1日起於被告公司任職，之後12月20幾號臺南店開幕去支援籌備的工作，伊在點心部工作，負責點心製作跟出菜，約定的上班時間是上午10點到下午2點半，下午5點半到晚上9點半，早上會有半小時時間吃飯，下午則是4點半員工餐廳就開了，食材於上午10點半左右會到廚房，伊主管是吳玉晶，排休初步是吳玉晶做安排，最後再由林凱整合，伊在106年12月26日到107年1月1日到臺南店支援，在臺南期間公司有提供宿舍，伊跟吳玉晶是住在黃錫坤家，伊在臺南店支援期間大概是上午9點到晚上10點，在高雄店正常營業時間，同時要執行高雄店的營業工作及展店的點心半成品，點心部有新的人員加入時，通常都是由吳玉晶指導工作，新人負責製作的點心，也要經過吳玉晶控管品質，臺南店員工中有七位都是因為展店而新招聘的人員新聘人員以前都有相關工作經驗，都是廚師，當時原告出菜跟製作點心都要顧，伊在空班的時候，通常都可以自由休息，通常伊都比吳玉晶早下班，因為伊是新進人員等語（見本院卷二第11至17頁）。

又依原告出勤日報表，其於106年7月16日至107年1月10日（事故前一天）之打卡上班時間多為9時左右，於106年12月2日（含）前之打卡下班時間多為晚上9時30分至10時間，於106年12月3日起至107年1月7日則皆於晚上10時以後始打卡下班（見審勞訴卷一第47至50頁），足見原告經常出勤時間於106年7月16日至106年12月2日為上午9時至晚上9時30分，於106年12月3日至107年1月7日為上午9時至晚上10時（不含空班、休息時間）。

另依證人黃勝坤之員工出勤狀況表，其打卡上班時間多為上午9時30分前，打卡下班時間於106年12月6日前多為晚上9時30分至10時間，106年12月7日以後至107年1月間則多為晚上10時以後，空班時間（下午2時30分至5時30分）刷退至刷進時間約1至2小時，甚有不及1小時之情形（見本院卷一第317、318頁）；

證人吳昱德之員工出勤狀況表，其打卡上班時間多為上午9時30分左右，而打卡下班時間多為晚上10時以後，空班時間刷退至刷進時間約1至2小時（見本院卷一第321、322頁）；

李勇陞之員工出勤狀況表，其打卡上班時間多為9時30分前，打卡下班時間多於晚上10時以後，空班時間刷退至刷進時間約1至2小時（見本院卷二第21、22頁），核與證人前述空班時間仍須加班而無法確實休息之情形相符，且證人與原告出勤時間大致相當，惟原告到勤及退勤時間仍有早於及晚於其他員工之情形。

②綜合上開證人證詞、原告及證人之出勤紀錄，可知原告自106年10月起，除高雄本店工作外，另需負責籌備台南店展店事宜，包括台南店廚房點心部生財器具等設置規畫、點心成品、半成品製作及展店人員之培訓等，事務龐雜，且於106年12月25日至107年1月3日台南店開幕期間亦需到場支援，原告等員工於台南店實際工作時間為上午9時至晚上10時許；

且即使為排定之休假日（即出勤日報表班次記載30部分），原告為完成上開工作仍有到班，而鮮少休假，而自106年12月19日至107年1月11日事故當日，連續出勤24日；

又表定上下班時間雖為上午10時至晚上9時，然實際上原告等員工多於9時30分前即到班，晚上9時30分以後、甚至10時許始下班，縱使為空班時間（下午2時30分至5時30分）亦需經常加班而無法得到完全之休息。

則以原告經常出勤時間，106年7月16日至106年12月2日為上午9時至晚上9時30分，出勤12.5小時，106年12月3日至107年1月11日為上午9時至晚上10時，出勤13小時（含休假日打卡上班，未打下班卡部分及支援台南店期間），扣除空班及用餐時間約3小時（空班以有利於被告之2小時計算、用餐以1小時計算），各約9.5小時、10小時，則系爭評估報告就原告發病前之工時分別以9小時、10小時計算，並無不合。

至於被告抗辯原告於106年11月24日、107年1月5日、1月7日打卡離開時間為22時5分、21時51分、22時42分，而「打烊檢點表」之確認時間為21時30分、21時30分、22時，原告於打烊後已無工作可做，其滯留時間不得列入工作時間云云，然李勇陞於107年1月5日、1月7日打卡下班時間各為21時53分、22時37分，吳昱德於107年1月7日打卡下班時間為22時35分，此有渠等之員工出勤狀況表可按，均晚於「打烊檢點表」之時間，則該「打烊檢點表」之檢查項目是否均有落實，已有可疑，且縱以「打烊檢點表」之時間計算，差距甚微，即使扣除亦不足以影響前述原告工時之認定。

被告辯稱原告工時應如其上開附表所示，不足為採。

③從而，系爭評估報告以原告無高血糖、高血脂，亦無吸煙習慣，其於105年4月14日、106年2月23日體檢時血壓雖有偏高，但無平日血壓監測數據，因此是否有高血壓仍未定論，初步排除其他非職業性因素所致之病變，而依原告之工作內容及原告於發病前一個月加班工時超過系爭指引所訂之100小時，發病前2至6個月內之前2個月及前3個月月平均加班時數超過80小時，發病前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加班時數皆超過45小時，並接近發病日，加班時數有增加之趨勢，符合系爭指引所定與發病有極強相關性之評估標準，而判斷原告之疾病為職業所促發，並無違誤，應屬可採。

原告據此主張其因超時工作致促發出血性腦中風，應屬職業傷病，洵堪認定。

(二)原告依勞基法第59條請求被告給付原領工資補償差額、醫療費用、失能補償差額，有無理由？①被告辯稱兩造簽訂定期勞動契約，契約期間為107年4月16日至108年4月15日，原告因前揭傷病未能提供勞務，兩造乃於107年10月31日簽署系爭協議書（見審勞訴卷一第63頁），約定由被告按月給付7萬元，而除上開特約外，無其他法律義務或相關金錢權利關係存在，故原告不得再為其他請求。

經查，原告於107年1月11日工作時發生左側無力及口齒不清，經送大同醫院急診，診斷為出血性腦中風，然系爭傷病是否為原告自身疾病或職業所促發之職業傷病，尚待調查評估，嗣經勞動部職安署委託大同醫院辦理本件職業病評估，大同醫院於108年1月3日始作成系爭評估報告（見審勞訴卷一第51頁），足見兩造於簽署系爭協議書時尚無法確知原告系爭傷病是否為職業災害，且原告經治療後能否治癒或有勞動力減損之情形亦未可知；

再觀之協議書所載內容，因原告健康因素，暫無法勝任工作執掌，故而約定契約期間由被告給予原告療養假，原告免提供勞務，療養期間被告按月給付原告7萬元，倘原告有意於療養期間復職，須於復職前一個月告知被告並提供公立醫院診斷證明書，由被告判斷原告狀況決定是否復職，即僅就原告療養期間之工資給付及復職為協議，而未及於其他，難認兩造就工資及復職以外之其他請求或法律關係已達成何種合意；

尚難僅以協議書末段記載「除上開特約外，無其他法律義務或相關金錢權利關係存在」，解為原告有拋棄工資以外之其餘請求之意。

被告抗辯依系爭協議書，原告就本件不得再為其他請求云云，並非可採。

②原領工資補償差額：原告主張其發病前每月薪資14萬元，被告自107年4月41日至108年4月31日止，每月僅支付原告7萬元，爰依勞基法第59條第2款規定，請求被告給付上開期間之原領工資補償差額91萬元。

然兩造就上開期間之工資給付已達成前揭合意，原告不得再行請求被告給付其差額。

③醫療費用補償：原告依勞基法第59條第1款規定，請求被告給付107年1月11日至108年5月31日所支出之醫療費用238,355元，業據提出醫療費用收據1份存卷為證（見審勞訴卷一第69至545頁），核屬相符。

被告辯稱勞基法第61條第2項前段所稱之「受領補償權」應係指於勞工於離職前已發生之醫療費用及原領工資受領補償權，離職後所生之醫療費用，雇主無補償義務等語。

按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1款定有明文，又勞工本於此條款之請求權，不因離職而受影響，並為同法第61條所明定。

是以倘因勞工自請離職或定期契約到期，即解為其無法再行使勞基法第59條之醫療費用及原領工資補償請求權，勢將造成雇主依法不得終止勞動契約，並須負擔補償責任情形下，竟因勞工自請離職或定期契約到期，即可免除雇主之補償責任，此將與勞基法第59條規定保障勞工權益之立法意旨相違背，且勞工既因職災肇致傷病，雇主仍應依勞基法第59條第1款、第2款規定，負擔補償勞工離職後之醫療費及醫療中不能工作之工資義務，始符法旨（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。

是原告請求被告給付因系爭職業傷病所支出之必要醫療費用238,355元，自屬有理。

④失能補償：按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。

失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。

被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50％，請領失能補償費。

勞基法第59條第3款、勞工保險條例第54條第1項分別定有明文。

查原告因系爭職業傷病經勞保局發給職業傷病給付合計537,857元，並審查核定其失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第2-4項第7等級，發給660日職業病失能給付100萬7,622元，此有勞保局111年1月13日保職傷字第11113000940號函可按（見本院卷二第395至396頁），是依勞基法第59條第3款規定，雇主應給予失能補償。

又依勞基法第2條第4款規定，應以原告於系爭職災發生當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為其平均工資，原告於事故發生前之月薪均為14萬元，依此計算其日平均工資為4,667元（元以下均四捨五入），被告應給付原告失能補償308萬220元（4,667元×660日＝308萬220元），依上開規定，抵充勞工保險傷病給付及失能給付後，被告應給付原告153萬4,741元（308萬220元－537,857元－100萬7,622元＝153萬4,741元）。

(三)原告依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告給付就醫交通費、勞動能力減損之損害及精神慰撫金，有無理由？⑴按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。

前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時；

延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。

勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。

雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。

勞基法第32條第1項、第2項、第36條第1項第1款分別定有明文。

本件原告於發病日前第1個月加班109小時，超出每月加班上限54小時1倍有餘，發病前3個月之加班時數合計244小時，亦遠逾138小時之上限，且發病前連續工作23天未休息，顯已超出一般勞工所可承受之工作時數，被告違反上開勞基法之規定使原告超時工作，致原告因過勞而促發前揭職業病，而上開法定工時及休假規定乃係避免勞工工時過長，致危害勞工之生命、身體、健康，自屬保護勞工之法令，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。

⑵原告請求之項目及金額是否有理，分述如下：①就醫交通費：原告主張因系爭職業傷病需搭乘計程車就醫而支出交通費，屬增加生活上之需要，依民法第193條第1項規定，請求被告給付原告往返醫院所支出之交通費用44,710元。

被告辯稱其有指派私人司機載送原告就醫，且原告提出之車資證明單係以期間總次數計算，與一般按單次計算不同，顯係司機交付空白聯供原告自行填寫，又原告當時住處（光明街）在漢神百貨附近，可搭乘公共運輸就醫，無搭乘計程車之必要等語。

查依大同醫院診斷證明書記載，原告因出血性腦中風併左側偏癱，自107年1月11日至108年5月31日陸續至該院就診（見審勞訴卷一第61頁），另於起訴狀附表二所示之日期至高醫、阮綜合醫院、仁安堂中醫診所就診（見審勞訴卷一第32頁），審酌原告受有左側偏癱之肢體障礙，行動困難，確有不能或不宜搭乘公共運輸工具前往就醫之情形，被告雖辯稱其有指派私人司機載送原告就醫，惟原告稱僅每週1次載送至民俗療法處所診療，平時就醫均自行搭車前往等語，而被告就載送原告至上開醫療院所就醫之事實既未能舉證以實其說，自難採取。

觀之原告所提車資證明單，由原告住處（光明街79號）至高醫之車資為140元、至大同醫院之車資為85元、至鼎山街仁安堂中醫診所之車資為200元、至阮綜合醫院之車資為85元（見審勞訴卷一第547頁），與高雄市計程車客運商業同業公會函覆由原告住處至高醫之車資為140元、至大同醫院之車資為85元、至鼎山街仁安堂中醫診所之車資為190元、至阮綜合醫院之車資為95元大致相符（見審勞訴卷一第577頁），惟核對原告附表二之就醫日期，原告於107年5月10日至107年7月17日至高醫治療5次（原告請求24次之車資）、107年3月23日至108年4月11日至大同醫院治療73次（原告請求117次之車資）、107年9月5日至107年10月17日至鼎山街仁安堂中醫診所治療6次（原告請求7次之車資）、107年6月29日至107年12月21日至阮綜合醫院治療15次（原告請求90次之車資），原告同意以就醫次數計算車次（見本院卷二第424頁），則原告得請求給付之車資為高醫1,400元（140元×2×5次＝1,400元）、大同醫院12,410元（85元×2×73次＝12,410元）、仁安堂中醫診所2,400元（200元×2×6次＝2,400元）、阮綜合醫院2,550元（85元×2×15次＝2,550元），合計18,760元。

②勞動能力減損之損害賠償：1.消滅時效，自請求權可行使時起算；

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。

民法第128條前段、197條第1項前段分別定有明文。

又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；

另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。

（最高法院97年度台上字第1720號民事裁判意旨參照）。

本件原告於107年1月11日遭遇職業災害，於108年6月10日起訴請求職災補償及侵權行為損害賠償（不含勞動力減損之損害），於109年1月3日追加請求勞動能力減損之損害1,086萬0006元，於110年10月14日擴張請求勞動能力減損之損害額為1,718萬9650元。

則原告於109年1月3日追加請求勞動能力減損之損害1,086萬0006元，並未罹於2年之侵權行為請求權時效，至於原告日後之損害額所有變更，並不影響時效之中斷，被告抗辯原告於110年10月14日擴張勞動能力減損部分，已罹於時效云云，並非可採。

2.按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。

又所謂勞動能力，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。

原告主張其每月薪資14萬元，因系爭傷病致勞動能力減損56％，請求被告給付減少勞動能力之損害1,718萬9650元。

經查，本院依原告聲請囑託高醫鑑定原告因系爭事故受傷是否減損其勞動能力？及減損之程度為何？經高醫以110年10月6日高醫附法字第1100106040號函檢送全人勞動能力減損評估報告（下稱系爭評估報告）略以：「六、失能程度評估：1.『上肢中樞神經系統缺損』：其左側為慣用手，近端可揮舞、協助穿衣、壓住物品，但遠端抓握肌力只有三分，無法使用慣用側抓握物品，因此評估為Class3，40％。

2.『靜止與步態』：可自行站立及行走，但左側使用吃力，無法快走，因此評估為Class 2，10％。

七、工作能力減損百分比調整：『上肢中樞神經系統缺損』全人障礙百分比：40％→校正未來工作收入能力（FECrank5）：51％→校正職業別編碼（322,G）：54％→校正事故時年齡(36)：52％；

經FEC rank未來工作收入能力減損、職業別、年齡調整調整後，工作能力減損百分比為52％。

『靜止與步態』全人障礙百分比：10％→校正未來工作收入能力（FEC rank5）：13％→校正職業別編碼（322,F）：13％→校正事故時年齡（36）：12％；

經FEC rank未來工作收入能力減損、職業別、年齡調整調整後，工作能力減損百分比為12％。

根據第六版的美國醫學會『永久障礙評估指引』附表A，計算加總全人障礙百分比為58％。」

（見本院卷二第265至271頁）。

被告雖辯稱該評估報告之缺失包括：1.未判斷原告可用手寫字的情況下，未納入抓握力評估。

2.在慣用上肢Class3失能等級自21％-40％間，而原告可寫字，高醫將之評定為最高的40％，顯有恣意。

3.原告日常生活量表獲得滿分，慣用上肢失能應不致於到Class3，縱然為Class3，百分比應非最高的40％。

4.忽視原告現已從事與事發前相同工作的事實等語。

高醫就被告上開疑義，以110年12月14日高醫附法字第1100109153號函覆略以：「二、經查，根據病人於本院鑑定勞動能力減損資料，寫字項目為測驗患者之語言組織功能而非肌力；

經評估，病人左手指抓握肌力為『可抵抗重力，但無法抵抗檢查者之力』，因此評為3分，當日檢查病人左手之手指抓握力無法做到4分。

三、『日常生活活動量表』為評估患者自我照顧能力，評估內容包含患者雙側，非僅以患側評量，滿分僅代表患者生活可自理，而非無功能缺損。

病患之左側肩部、手肘、髖部及膝部等關節活動皆可達4分之肌力，可部分協助完成日常活動所需之動作，且該評量表非僅限制使用患側；

而病人之右側肌力正常，經評估可不需旁人協助，獨立完成進食、洗澡、洗漱、穿脫衣物、如廁、位移、步行、上下樓梯之所需，因此評為滿分。

四、評估報告將吳君左側失能評估為40％，原因同上，『日常生活活動量表』為評估患者自我照顧能力，滿分僅代表患者生活可自理，而非無功能缺損。

病人之日常生活大致須以其非慣用側進行，左側肢體僅可以粗動作協助，其患側之失能對於其全人功能仍有一定的影響，因此綜合評估患者之狀況，其上肢功能缺損為40％。

五、評估報告係以第5版美國醫學會的『永久障礙評估指引』，因94年僅有第5版，後續並無更新，因此沿用之，為合於醫學常理之應用。

六、『整體功能缺損評估』原文為「Global Assessment ofFunctioning Impairment Score」，為一評估其心理狀態之項目，顯示其心理狀態為大致正常，與『日常生活活動量表』為2個不同評分參考項目，應用至全人損失評估僅為參考項目之一部分。

七、綜所上述，『上肢中樞神經系統缺損』全人障礙百分比為40，及『靜止與步態』全人障礙百分比為10％，為專業判斷整體考量之結果，綜合加成工作相關比例，最終勞動能力損失為58％。」

（見本院卷二第331至332頁），被告上開辯解顯屬主觀臆測，並無依據。

又原告畢業於香港專業教育學院，並取得職業安全衛生局「基本飲食業工作安全」課程證書、中華廚藝學院衛生督導完訓證書，及獲取香港賽馬會環球廚神國際挑戰賽點心組之獎項（見審勞訴卷第599至607頁），其自105年4月16日起至108年4月15日止均受僱於被告，原擔任副主廚，負責廚務料理製作及技術指導等工作，每月薪資125,000元，於106年6月1日升任點心主廚，負責督導管理廚房港式點心，月薪調整為14萬元；

原告於系爭事故發生後，於109年11月1日起至110年10月31日止，受僱於海寶國際海鮮會館股份有限公司，擔任點心主廚，負責廚務料理之技術指導，不包含廚務料理之製作，每月薪資7萬元，此有勞動部110年8月17日勞動發事字第1100513358號函及檢附之聘僱合約書附卷可稽（見本院卷二第201、232至233頁），由原告僅負責廚務料理之技術指導，而不包含廚務料理之製作，薪資亦由原受僱於被告之14萬元降為7萬元，顯見原告確受有勞動能力減損之損害。

本院審酌原告上開學經歷及數年來之薪資所得，其收入額顯非其一時一地之工作收入，屬其能力在通常情形下可能取得之收入，原告主張以月薪14萬元為其勞動能力減損之計算基準，應屬合理。

復按勞工未滿65歲者，僱主不得強制其退休，勞基法第54條第1項第1款亦有明定。

查原告為70年12月12日出生，則其強制退休時間為135年12月12日；

又被告給付原告工資至108年4月30日，原告請求被告給付自108年5月1日起至退休止所受勞動能力減損之損害，應屬正當。

原告每年薪資收入為168萬元，58％為974,400元，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,718萬9,650元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,718萬9,650元【計算方式為：974,400×17.00000000+(974,400×0.00000 000)×(17.00000000-00. 00000000)=17,189,649.00000000。

其中17.00000000為年別單利5%第27年霍夫曼累計係數，17.00000000為年別單利5%第28年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例（225/365=0.00000000）。

採四捨五入，元以下進位】。

③精神慰撫金：原告於發病時年僅37歲，其因被告之過失行為致受有系爭傷病，迄今仍需持續復健治療，身體更遺存前揭障礙造成工作能力減損58％，不但需承受身體不適，且影響日常生活及工作，身心所受痛苦非屬輕微，原告請求被告賠償精神上之損害，自屬有據。

又不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號、76年台上字第1908號判例意旨參照）。

經查，原告擔任點心主廚，於發病前每月薪資14萬元；

被告為餐館業，其總公司之登記資本額為6億元（見本院卷二第427頁），本院審酌被告過失情節、原告因系爭傷病致其身體及精神上痛苦之程度及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求之慰撫金以100萬元為適當。

⑶按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。

查原告為點心部主廚，該部門員工之班表及休假係由原告排定，再由店長林凱整合，此經證人林凱、李勇陞證述在卷（見本院卷一第95至96頁、卷二第12頁），然依原告之出勤日報表（班次代號30為例假、10為休息日），其於發病前1個月之108年1月8日、1月9日、107年12月13日、12月19日、12月20日之休假日主動到班，以前述每日9小時計算，合計約45小時；

於發病前第2個月之107年12月7日、12月8日休假日到班，合計18小時；

於發病前第3、4個月之107年10月19日、9月14日休假日到班，合計18小時；

於發病前第5個月之107年8月16日、8月22日至24日、8月29日至30日休假日到班，合計54小時；

於發病前第6個月內之107年7月21日至24日、7月29日休假日到班，合計45小時（見審勞訴卷一第47至50頁）。

參酌前揭證人證詞，可知原告基於工作量及自身責任感，故而於上開休假期間主動上班，合併其他工作時數，致有超時工作之情形，就系爭職業傷病之促發難謂無過失。

然即使扣除上開休假時數，原告仍屬超時工作，且原告經常有連續排班工作7日以上而無休假之情形，其於發病前之107年12月21日起至108年1月7日更連續排班工作18天（含支援台南店10日），而雇主對工作場所或勞工出勤時間本即負有監督管理之責，其任令原告超時工作，就系爭職業傷病之促發仍應負主要之過失責任，因認原告及被告各應負40％、60％之過失責任，爰依此比例減輕被告之賠償金額至60％，始符公允。

至於被告抗辯其已提供員工健康檢查，原告於歷年體檢時已知有高血壓，卻未就醫治療控制病情等語，然依系爭評估報告，原告2次體檢時之血壓有偏高，但無平日血壓監測數據，故是否有高血壓仍未定論，原告無高血糖、高血脂等異常，亦無吸煙習慣，初步排除其他非職業性因素所致之病變，業如前述，被告辯稱原告有高血壓卻疏於自身健康管理云云，並無足採。

則原告前揭損害金額合計1,820萬8,410元（18,760元＋1,718萬9,650元＋100萬元＝1,820萬8,410元），依上開比例計算，原告依侵權行為損害賠償法律關係得請求被告賠償之金額為1,092萬5,046元（1,820萬8,410元×60％＝1,092萬5,046元）。

(四)原告依兩造間勞動契約關係請求被告給付加班費，有無理由？⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。

依上述說明，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定之基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。

兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。

⑵原告主張其自106年7月1日至107年1月10日之出勤時間如出勤日報表所示，經統計加班工時如起訴狀附表4所示，爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求被告給付加班費210,796元。

查依兩造簽訂之定期契約書，其工作時間約定原告每日工作時間以8小時為原則，必要時得配合酌予延長，本職務係屬責任制工作，原告超時之工作時數不得要求被告額外支付費用（見審勞訴卷一第43頁）。

原告月薪自106年6月1日起調整為14萬元，故被告應否再給付加班費，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額為斷。

本件依原告主張之加班時數計算，被告給付原告工資每月14萬元高於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額，原告以約定之月薪14萬元計算逾8小時之加班費，於法未合，不應准許。

(五)按勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費，由國家代雇主履行職業災害補償，以確保勞工職業災害補償之公正、迅速。

國家依勞保條例所為之給付，其性質僅為減輕雇主經濟負擔，本質上仍屬勞基法之勞工職業災害補償。

又勞基法第59條第1項、第60條明定勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，如同一事故，依勞保條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充依勞基法第59條第1項所為之補償。

雇主依前條規定給付之補償金額，亦得抵充就同一事故所生損害之賠償金額（最高法院108年度台上字第617號判決參照）。

本件原告職災補償之法律關係得請求被告給付醫療費用238,355元、失能補償153萬4,741元，依侵權行為損害賠償之法律關係得請求被告賠償之金額為1,092萬5,046元，而失能補償與勞動能力減損之性質相同，經抵充後，其金額為962萬8,660元（1,092萬5,046元＋238,355元－153萬4,741元＝962萬8,660元），再扣除被告已給付原告復健費及保險給付合計41,000元後，被告應給付原告958萬7,660元。

六、綜上所述，原告依職災補償及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付958萬7,660元，及其中125萬7,115元（含醫療費用238,355元、就醫交通費18,760元、慰撫金100萬元）自起訴狀繕本送達翌日即108年7月9日（見審勞訴卷一第573頁）起至清償日止，其中833萬545元自109年1月3日民事訴之追加狀繕本送達翌日即109年1月31日起（原告未提出送達回證，爰以被告受送達後於109年1月30日提出答辯㈣狀之翌日起算，見本院卷一第59頁），均至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

七、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1、2項之規定，依職權宣告假執行；

並同時酌定相當之金額，諭知被告得供擔保免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 林怡君