臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,訴,1309,20200616,3

臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度訴字第1309號
異 議 人 蘇榮祥

異議人對本院民七庭義股書記官於民國109年5月19日作成之處分聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、異議意旨略以：異議人雖於臺灣高等法院高雄分院109 年度上易字第81號民事事件（下稱本案二審）提出民事撤回訴訟狀，然並未撤回本院108 年度訴字第1309號民事事件（下稱本案一審）之起訴；

異議人係受該案被告黃振銘非法詐欺，始向本案二審法院提出民事撤回訴訟狀，為保全證據，應可依民事訴訟法第399條第1項規定，請求發給本案一審確定判決證明書，本院民七庭義股（林君燕）書記官於民國109年5月19日所為拒絕付與判決確定證明書之處分（下稱系爭處分）尚有違誤等語。

二、異議人所提「抗告」應視為「異議」

㈠、對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定。

民事訴訟法第240條第2項定有明文。

㈡、法院書記官於其權限範圍內，對於訴訟關係人所為之意思表示，稱之為處分。

參諸民事訴訟法第240條之立法理由，法院書記官所為之處分包含付與判決確定之證明書在內。

是法院書記官就付與判決確定之證明書（權限）範圍內，對於訴訟關係人所為之意思表示，其性質應為法院書記官所為之處分。

㈢、異議人係對系爭處分表示不服（提出救濟），依法應按「異議」途徑為之。

本案異議人雖以「民事抗告狀」表明不服之意思（誤為「抗告」），然依民事訴訟法第495條規定，為保障異議人之訴訟權益，仍應視為異議人已循法律上正確之救濟途徑提出異議。

至本件異議則應由本院民七庭義股書記官於本案一審所屬法院（本案為獨任審理，故為審理本案之本院義股法官）加以裁定。

三、本件異議未逾法定期間

㈠、期間，如有重大理由，得伸長或縮短之。但不變期間，不在此限。

伸長或縮短期間，由法院裁定。

民事訴訟法第163條第1項、第2項前段定有明文。

又所謂不變期間，係指法定期間之冠有不變字樣者而言（最高法院83年度台抗字第522號民事裁定意旨參照）。

民事訴訟法第240條第2項所定10日異議期間，並未冠有不變字樣，故非不變期間。

準此，法院如有重大理由，自得裁定伸長該法定期間。

㈡、經查：1.異議人於109 年5 月21日收受前述處分，本應自109 年5 月22日起算10日異議法定期間，加計在途期間2 日，其提出異議之法定期間本應於109 年6 月2 日屆滿。

2.系爭處分於本院民七庭義股書記官作成時，並未記載提出異議之法定期間，而此一漏載之疏誤不影響異議人行使其異議之權利，亦即異議人如於期間內表明不服，縱使措辭有失精確，例如：誤「異議」為「抗告」，法院仍會依照應有之救濟途徑處理。

3.然而，本院審酌本院民七庭義股書記官於作成系爭處分時漏載異議法定期間，確實可能造成不諳法律之異議人不及於法定期間提起異議。

而此一疏漏所生之不利益，自不應由異議人承擔，故本院認此一疏漏應屬民事訴訟法第163條第1項所稱「重大理由」，爰裁定伸長系爭處分之異議期間至109年6月4日。

㈢、從而，經本院裁定伸長系爭處分異議期間至109 年6 月4 日後，本件異議未逾法定期間。

四、駁回異議之理由

㈠、訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。

民事訴訟法第263條定有明文。

所謂「訴之撤回」是指原告就其提起之訴訟為全部或一部撤回之意思表示，經撤回之訴訟因溯及起訴時消滅而當然終結，法院於訴訟撤回前所為之行為（包括已經作成但尚未確定之終局判決）因而失效（參見陳計男，民事訴訟法論（下），修訂6版，第104頁）。

㈡、異議人前向本院提起本案訴訟，經本院於本案一審判決異議人勝訴（終局判決），然異議人於本案被告黃振銘合法提起上訴後，於本案二審審理中具狀向二審法院撤回本案訴訟，有異議人檢附之民事撤回訴訟狀在卷可稽。

依照前述說明，異議人（本案原告）既於本案經終局判決後將訴撤回，視同未起訴。

㈢、所謂「視同未起訴」，是指回復本案起訴前之原狀。本案既經異議人於本案二審撤回訴訟，依照前述規定，因此「回復本案起訴前之原狀」，亦即回復至異議人尚未提起本案一審訴訟之狀態，故本案一審、二審法院於撤回訴訟前所為之行為，包含本院所為之一審終局判決均因而失效。

㈣、從而，本案一審既因異議人撤回訴訟而失效，自無發生確定效力之可能，是系爭處分所載理由雖嫌簡略，惟結論上尚難認於法有違。

異議人主張系爭處分違法，尚難認有據。

五、異議人或可考慮之救濟途徑

㈠、本案一審判決已因異議人於本案二審撤回訴訟而失其存在，無從付與本案一審判決確定證明書，業如前述。

因此，異議人向本院聲請付與本案一審判決確定證明書，恐將屬徒勞。

㈡、異議人主張其與本案被告黃振銘業於109 年4 月8 日成立協議，重新約定債務清償之期間與方式，是異議人雖不得依其於本案主張之法律關係復提起同一之訴，然或可依新定之協議書另訴請求本案被告黃振銘清償債務。

又異議人主張其受本案被告黃振銘詐欺而撤回本案訴訟，若異議人確實因受本案被告黃振銘之詐欺而受有損害，或可另依侵權行為之法律關係對本案被告黃振銘求償。

惟異議人循此類途徑起訴能否獲得勝訴，仍須視個案證據資料及法院於審理過程中所產生之心證而定，併此敘明。

中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
民事第七庭法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 林君燕