臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,訴,1419,20230414,1

臺灣高雄地方法院民事判決
108年度訴字第1419號
原 告 國家藝術廣場管理委員會

法定代理人 林英福
原 告 趙坤芳
上二人共同
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 告 莊逸棻
兼上一人
訴訟代理人 莊薏如
上二人共同
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
李亭萱律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國112 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告莊薏如應給付原告國家藝術廣場管理委員會新臺幣壹拾壹萬伍仟陸佰壹拾伍元。

被告莊薏如應給付原告國家藝術廣場管理委員會新臺幣貳萬伍仟肆佰伍拾伍元，及自民國一百零九年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告莊薏如負擔百分之九，其餘由原告負擔。

本判決第一、二項得假執行。

但被告莊薏如以新臺幣壹拾肆萬壹仟零柒拾元為原告國家藝術廣場管理委員會預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件原告國家藝術廣場管理委員會（下稱系爭管委會）之法定代理人原為陳靜惠，嗣於審理中依序變更為李慧娟、彭哲軒、林英福，並經其3 人具狀聲明承受訴訟，復有高雄市前鎮區公所民國110 年1 月20日高市○區○○○00000000000 號函、112 年2 月1 日高市○區○○○00000000000 號函及民事聲明承受訴訟狀在卷足憑（見本院訴字卷二第193 至198 頁，本院訴字卷三第71、77至80頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。

二、原告主張：㈠系爭管委會為門牌號碼高雄市○鎮區○○街00號及高雄市○鎮區○○○路000 號之國家藝術廣場大樓（下稱系爭大樓）之管理委員會，原告趙坤芳為系爭大樓門牌號碼高雄市○鎮區○○○路000 號15樓之3 建物所有權人，被告莊薏如、莊逸棻則為系爭大樓門牌號碼高雄市○鎮區○○街00號21樓之3 、同號23樓之2 建物所有權人，趙坤芳、莊薏如、莊逸棻均為系爭大樓之區分所有權人。

詎被告2 人於103 年前，未經系爭大樓區分所有權人會議同意，擅自在屬於全體住戶共有之系爭大樓頂樓種植大量盆栽，莊逸棻並於頂樓平台莊逸棻家之自來水錶旁管線，另外連接一條管線，並設置加壓馬達、水管、水龍頭及塑膠軟管等，用來澆灌頂樓盆栽，復因盆栽等重物長年壓置、澆水，致頂樓PU防水毯、防水塗層及排水孔道等設施毀損，使樓下住戶飽受滲漏水之苦，屢經系爭管委會決議限期要求被告2 人清除盆栽花木，莊逸棻始於108 年6 月6 日將盆栽搬離，於108 年11月15日拆除馬達、水管、水龍頭。

㈡又高雄市土木技師公會（下稱系爭公會）第000-000號鑑定報告書（下稱系爭報告書）雖認為被告於屋頂花盆植栽經常澆水及防水層有部分損壞，其與屋頂層下方24樓漏水雖有因果關係，但本案主要致漏水損壞原因，在於導水溝之損壞，建議被告責任負擔比率為3 分之1 ，卻從未說明所謂「導水溝損壞」為何處暨何種損壞，系爭報告書結論並不可採，而系爭大樓區分為A 、B 、C 棟，被告2 人占用A 、B 棟屋頂，C 棟未占用，相比較之下，A 、B 棟防水層損壞、屋頂漏水，C 棟則並無漏水情事，足見A 、B 棟防水層損壞之唯一原因為被告2 人之種植盆栽及重壓所致，被告仍應負全部責任，因被告2 人盆栽重壓致屋頂PU防水毯及防水設施全部遭致破壞、喪失防水功能，原告自得依民法第767條中段、第184條及第185條之規定，請求被告連帶修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施。

此外，系爭大樓已於111 年12月24日召開第31屆區分所有權人會議，同意由系爭管委會進行本件訴訟，被告2 人無權占有全體住戶共有頂樓且設置盆栽等物，自應依民法第179條、第184條、第185條等規定，對系爭管委會負返還不當得利之義務；

而依高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）測量結果，被告2 人自承佔有面積如該事務所109 年12月28日複丈成果圖（下稱系爭複丈圖）所示編號A 至M 面積合計28平方公尺，編號1 至29面積合計3.9 平方公尺，合計共佔用31.9平方公尺，然因被告2 人佔用之盆栽位置緊密，枝葉四散茂盛，所圍繞之範圍其他住戶均無法進入，形成被告2 人獨享獨占之區域，此區域亦應視為被告2 人無權占用之面積，其面積採最保守估計，至少應多計入前鎮地政事務所測量結果之1/2始為合理，故遭被告2 人無權占用之面積應為47.85平方公尺（計算式：31.9平方公尺×l.5＝47.85平方公尺）；

另被告2 人無權占用期間，為簡便計算，以自104 年1 月1 日起至108 年5 月31日止，共計53個月計算，復以附近住宅大樓於107 年10月租金每月每坪516 元，換算為每平方公尺約161 元，系爭大樓係24層電梯大樓，直接面臨民權二路，租金行情應不低於上開金額，惟頂樓屬露天，以每月每平方公尺130 元計算應屬合理，則被告2 人應返還329,686元（計算式：130元×47.85平方公尺×53個月＝329,686元）之不當得利。

㈢如認應計算修復系爭大樓A 、B 棟屋頂PU防水毯及防水設施之修復費用，系爭報告書所估算之修復費用工料單價顯屬過低，修復費用工料單價應以原證20號之國宜工程行報價單每坪為8,000 元，換算每平方公尺為2,419 元較為合理；

又因被告2 人已將盆栽清除，故上述國宜工程行報價單之3 萬元清理花盆廢棄物費用應予扣除，則總修復費用應為1,192,000元（計算式：1,080,000元＋112,000＝1,192,000元），若含稅則為1,251,600元；

本院若認系爭報告書附件六之修復費用可採，原告請求亦應於342,373元之範圍內為有理由。

㈣為此，爰依民法第767條中段、第179條、第184條、第185條及公寓大廈管理條例第9條第4項等規定提起本件訴訟等語。

先位聲明：⒈被告應連帶修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施；

⒉被告應連帶給付系爭管委會329,686 元，及自109 年5 月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：⒈被告應連帶給付系爭管委會1,251,600元；

⒉被告應連帶給付系爭管委會329,686元，及自109 年5 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

⒊願供擔保，請准宣告假執行（見本院訴字卷二第407 至409 、485 至486 頁）。

三、被告則均以：㈠系爭管委會係非法人團體性質，非區分所有權人，不具有實體法上之權利能力，自無從行使民法第767條之權利，且依系爭管委會所述受侵害之權利客體，應為全體區分所有權人之財產權，難認其為權利遭侵害或受有損害之主體；

又系爭管委會雖經區分所有權人會議投票同意提起本件訴訟，然該區分所有權人會議出席之住戶以C 棟住戶居多，而系爭大樓A 、B 棟相連，漏水部分係位於A 、B 棟，C 棟並未連接且有單獨門禁，故C 棟住戶應不能參與投票，應由A 、B 棟住戶單獨投票。

此外，趙坤芳依侵權行為法律關係請求被告2 人連帶修復系爭大樓屋頂之PU防水毯及防水設施部分，該部分為公同共有債權，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，本件僅趙坤芳一人起訴，要屬當事人不適格，且趙坤芳為系爭大樓A 棟住戶，原告聲明第一項所載之長江街92號則為系爭大樓B 棟，A 、B 、C 棟各有生活空間，彼此事務未必統一處理，而係依各棟大樓情形決之，顯有默示分管契約存在，趙坤芳主張對得對B 棟大樓頂樓行使權利，尚非有理。

㈡系爭大樓頂樓盆栽非屬莊薏棻所有，原告所有請求對莊薏棻均無理由，而莊薏如已移除原放置於系爭大樓頂樓之盆栽，且已於108 年搬離系爭大樓，故系爭大樓A 、B 棟縱有漏水，亦非莊薏如置放盆栽所致，況系爭大樓於80年間建築完成，頂樓防水毯亦非新設，經多年日曬雨淋，加上物品本有使用年限，縱防水毯有損壞，亦不能遽認與莊薏如曾放置之盆栽有因果關係；

又莊薏如原所放置之盆栽並非定著物，花盆本體面積非鉅，並未妨礙、排除其他住戶對頂樓空間之進出、利用，甚至有綠化環境之效果，實無侵害全體共有人對系爭大樓頂樓之權利，且莊薏如亦為住戶，對系爭大樓頂樓自有使用權，並無不當得利可言。

再者，系爭大樓住戶規約第13條、第25條第1款規定系爭管委會負有修繕共用部分之義務，故系爭管委會主張被告2 人應共同修繕系爭大樓頂樓屋頂之PU防水毯及防水設施云云，自屬無據，且系爭大樓頂樓漏水係因導水溝損壞，系爭管委會與被告2 人均係連帶債務人，如系爭管委會得對被告2 人主張權利者，因系爭管委會同時為債權人及債務人，依民法第344條規定，債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅，被告2 人自得依民法第274條規定同免責任；

縱認莊薏如應就防水毯、防水層負損害賠償責任，系爭管委會亦應與莊薏如負連帶損害賠償責任，趙坤芳未對系爭管委會起訴並已罹於時效而消滅，依民法第276條第2項準用第1項規定，莊薏如自得援用系爭管委會之時效利益，扣除系爭管委會之内部應分擔2/3 比例部分。

此外，縱認被告2 人有侵害全體共有人權利之情形，然系爭管委會並非系爭大樓頂樓之區分所有權人，自無受有相當於租金之損害，則其請求被告2 人給付不當得利，顯無理由；

如認莊薏如置放盆栽之部分構成不當得利，系爭大樓頂樓無從遮風避雨，無法提供任何生活機能，其利用價值與房屋天差地遠，原告主張以鄰近大樓租金計算之標準並非合理，應以被告2 人於共有部分之持分比例為計算基準，若逾越其比例，始構成不當得利，並應計算折舊，被告2 人於共有部分持分之計算，則應依系爭大樓住戶規約第9條計算。

㈢又被告2 人並無自承佔用系爭複丈圖編號A 至M 、編號1 至29之部分，編號A 之帆布係莊薏如為維護地面所放置，故編號A 面積2.3平方公尺不得計入莊薏如占用面積；

編號B 之土堆係莊薏如於108 年6 月搬遷整理時，從為固定帆布而填裝土壤之塑膠桶中取出土壤暫時堆放在帆布上，另外保麗龍花盆係莊薏如於108 年6 月搬遷整理時，由編號C 、E 搬至編號B ，莊薏如並無使用編號B 之部分，故編號B 面積3.3 平方公尺亦不得計入莊薏如占用面積；

編號L 之空花盆係訴外人陳靜惠請人搬到編號D 、E 、F 、G 、H 、J 、M ，莊薏如於108 年6 月搬遷整理時始搬到編號L ，故莊薏如並無使用編號L ，編號L 面積1.1平方公尺不得計入莊薏如占用面積；

編號I 中之編號23、25、26、27、28、29等6 個盆栽並非莊薏如所有，莊薏如於108 年6 月搬遷時有交代當時協助搬遷之人即訴外人王聖傑，因上開6 個盆栽並非莊薏如所有，不得將上開6 個盆栽搬走，以免引起爭議，編號I 應扣除編號23、25面積0.1平方公尺，因此編號I 面積應為3.9平方公尺。

㈣系爭管委會於104 年3 月25日召開管理委員會議時即已知悉防水毯損壞，故本件起訴並主張請求損害賠償，已罹於民法第197條規定之2 年時效，且系爭管委會長期讓住戶將將花盆置放於頂樓已達10年以上，足以引起住戶及莊薏如之正當信任，以為系爭管委會不欲行使其權利，則系爭管委會忽又行使權利有違誠信原則，足令莊薏如陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義，亦屬權利濫用等語置辯。

並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項： ㈠系爭管委會為系爭大樓之管理委員會，趙坤芳為系爭大樓中門牌號碼高雄市○鎮區○○○路000 號15樓之3 建物所有權人，莊薏如、莊逸棻則為系爭大樓中門牌號碼高雄市○鎮區○○街00號21樓之3 、同號23樓之2 建物所有權人。

㈡系爭複丈圖所示編號A 至M 、1 至29，除編號A 、B 、I 、L 、23、25、26、27、28、29外，其餘均為被告之前放置花盆占用之範圍（占用時間則有爭執）。

㈢原證27地圖顯示確為系爭大樓位置。

五、本院得心證之理由：㈠本件僅可認定莊薏如曾於系爭大樓A 、B 棟頂樓放置花盆，無從認定莊逸棻亦為花盆所有權人或放置花盆之共同行為人⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查本件系爭大樓A 、B 棟頂樓確有放置花盆乙節，惟兩造所不爭執，而莊薏如則自承確曾放置花盆在系爭大樓A 、B 棟頂樓，僅係就放置範圍與時間有所爭執，莊逸棻則否認為花盆所有權人，揆諸上開規定，自應由原告就莊逸棻亦為花盆所有權人或放置花盆之人之事實負舉證之責。

⒉原告雖提出歷次系爭管委會會議紀錄、存證信函、警衛值勤日誌表、莊薏如書函、系爭管委會108 年6 月11日公告及照片等為憑（見本院雄司調卷第31至52頁，本院訴字卷一第51至63、141 至145 、171 至207 頁，本院訴字卷二第35至39、41至45、229 至277 頁），惟上開會議紀錄、存證信函等均為系爭管委會單方說法，並無客觀事證，且系爭管委會一開始寄發之存證信函亦僅針對莊薏如一人（見本院雄司調卷第33頁），自難作為原告主張之佐證；

又上開警衛值勤日誌表、書函、公告及照片等，至多僅能說明系爭大樓頂樓確有遭人放置花盆之事實，其中監視器所拍攝到的亦係莊薏如在頂樓以水管澆水之照片（見本院訴字卷一第141 至145 頁），系爭管委會公告亦有採認6 盆植栽與被告無關之說法而為認領公告，以上均無從作為莊逸棻亦係花盆所有權人或放置花盆之人認定之依據。

⒊至證人即曾任系爭大樓社區主任之蔡政道雖到庭證述：被告莊家曾在系爭大樓頂樓放置花盆等植栽，父母及兩個女兒都有在澆水、種植，被告他們2 人每天都上去頂樓整理花盆，最後他們在108 年6 月6 日全部搬完等語（見本院訴字卷一第135 至143 頁），然而至頂樓整理或為花盆澆水之人抑或事後請人移除花盆之人均不代表即為花盆所有權人或放置花盆之行為人，被告2 人既為家人關係，為莊逸棻為莊薏如所有花盆整理、澆水抑或請人移除，均不違常情，況所謂莊逸棻亦有每日上去整理或澆水，亦乏客觀證據證明，自難據此逕為原告有利之認定。

⒋從而，本件原告對莊逸棻之請求，均屬無據。

㈡莊薏如放置花盆之範圍與時間之認定 ⒈本院於109 年12月28日至系爭大樓頂樓現場勘驗，斯時莊薏如即自承系爭複丈圖所示編號A 至M 、1 至29為其之前所占用之範圍，此有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院訴字卷二第171 頁），此即具有自認之效力，本判決自應以此作為判決基礎。

嗣莊薏如否認編號A 、B 、I 、L 、23、25、26、27、28、29為其之前占用範圍，揆諸民事訴訟法第279條第3項規定，在原告不同意莊薏如自認之情形下，僅得由莊薏如證明上開勘驗筆錄所載與事實不符，始得撤銷自認。

⒉惟證人即莊薏如於108 年6 月間委請至系爭大樓頂樓搬離花盆之王聖傑到庭證述：莊薏如當時有指示某些盆栽不要搬離，我就把那些盆栽搬到管理室附近，我沒辦法確定不要搬離之盆栽原先放置之位置，也無法從系爭複丈圖指出莊薏如指示我不要搬離之盆栽之位置等語（見本院訴字卷二第318 至320 頁），亦即王聖傑業已無法確認植栽位置，則其證述自無從作為莊薏如自認確與事實不符之依據。

又證人即莊薏如母親莊施素湘到庭證稱：本院訴字卷一第171 頁照片顯示紅色框框之部分有放帆布，因為我怕地板弄髒，所以放帆布鋪在下面，我們用好時可以拿起來，這是要整理盆栽時才放，以前沒有放，後來帆布就收起來放到我們新家，而盆栽旁邊的土是整理盆栽時才放的等語（見本院訴字卷二第442 至444 頁），然莊施素湘既為莊薏如之母，其證述自有迴護莊薏如之可能，在無其他具體客觀事證佐證之情形下，自實難僅以莊施素湘之證詞即認莊薏如得撤銷其所為自認。

至系爭管委會雖於108 年6 月11日公告頂樓植栽有6 盆經被告聲明為其他住戶所有，可認其中應有部分花盆非莊薏如所置放，惟具體放置位置及時間均難以認定，且莊薏如既自承編號A 至M 、1 至29為其之前所占用，本判決仍應以此為判決基礎，併予敘明。

⒊至於占用之面積，依系爭複丈圖所示共計為31.9平方公尺，原告雖主張盆栽位置緊密、枝葉四散茂盛，所圍繞之範圍亦應視為無權占用之面積，其面積採最保守估計至少應多計入測量結果之1 /2 始為合理而應為47.85平方公尺云云。

然觀之原告提出之照片或系爭複丈圖所示位置，很多花盆均聚集一處，縱枝葉展開，仍在聚集範圍之內，難認有再特別計算枝葉範圍之必要，縱為單獨一盆存在一處者，其外貌樣式為何，亦未見原告一一特定舉證，實難認枝葉必然有四散茂盛，甚至有達到多計入2 分之1 之情，況枝葉展開之處，是否必然有排他使用特性亦屬有疑，故本判決認為占用面積仍應計為31.9平方公尺較為適當。

⒋關於占用之時間，觀之系爭管委會103 年7 月21日會議紀錄即已提及系爭大樓A 、B 棟頂樓有種植盆栽而影響排水及公共設施乙節，且於104 年1 月即寄發存證信函予莊薏如請其於清除盆栽等語（見本院雄司調卷第31至33頁），足見斯時已有以花盆占用系爭大樓A 、B 棟頂樓之事實。

嗣於104 年3 月25日系爭管委會會議紀錄再次提及系爭大樓頂樓防水毯因種花灑水而長年浸泡水中，致使用年限縮短，並表示曾寄發存證信函請該住戶清除，該住戶已收受存證信函等語（見本院雄司調卷第35至36頁），是莊薏如當時仍未移除頂樓花盆無疑。

後於107 年8 月1 日、同年10月3 日及同年11月28日系爭管委會會議紀錄中，亦有針對系爭大樓B 棟頂樓盆栽影響環境衛生及防水乙事提出為討論事項，並最終決議請律師提供諮詢及後續處理之建議與處理（見本院雄司調卷第37至46頁）。

因此，由上開會議紀錄可知，莊薏如以花盆占用系爭大樓A 、B 棟頂樓之行為，自103 年間即已存在，而其自承於108 年6 月間始移除，則原告主張莊薏如自104 年1 月1 日起至108 年5 月31日止有占用之事實，應堪認定。

㈢莊薏如無占用系爭大樓A 、B 棟頂樓之正當權利 ⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

⒉經查，系爭大樓A 、B 棟頂樓為系爭大樓公有公用，被告雖抗辯系爭大樓A 、B 、C 棟各有生活空間，各棟事務係依各棟大樓情形決之而有默示分管契約存在云云，惟觀之系爭大樓住戶規約（見本院訴字卷一第65至74頁），並無區分各棟事務分別決議處理之相關規定內容，再觀之系爭大樓111 年12月24日第31屆第二次區分所有權人會議紀錄（見本院訴字卷三第97至115 頁），亦無區分各棟事務各自決議之情況，除涉及本件之議案外，諸如提案六涉及A 棟之事務，亦仍由所有出席之區分所有權人表決，是被告前揭抗辯尚難採認。

而莊薏如雖為系爭大樓區分所有權人之一，然其對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂其得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，本件被告未能提出莊薏如有獲其他共有人全體同意之證據，復查無此事有經系爭大樓區分所有權人決議之情形，則莊薏如自無占用系爭複丈圖所示編號A 至M 、1 至29部分之權利而屬無權占用無訛。

至被告雖另抗辯莊薏如放置花盆有經當時主任委員陳靜惠之同意云云，惟系爭管委會主任委員之同意並不能代表全體區分所有權人之意志，且系爭管委會屬合議制而非獨任制，主任委員之表示亦無從視為系爭管委會之同意，是被告抗辯仍無從作為其占用系爭大樓A 、B 棟頂樓之正當理由。

㈣趙坤芳無從請求莊薏如修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施抑或負擔修復費用⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度第3 次民事庭會議㈠決議可資參照）。

⒉本件趙坤芳之請求主要在先、備位聲明之第一項，亦即請求莊薏如修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施抑或負擔修復費用，請求權基礎則為侵權行為法律關係及民法第767條規定（見本院訴字卷二第486 頁）。

然而，針對侵權行為法律關係部分，因莊薏如所侵害者乃系爭大樓公有公用部分，該部分既屬系爭大樓全體區分所有權人共有，且侵權行為係屬債權請求權，揆諸前揭說明，除由公同共有人全體為原告外，僅得在其他公同共有人全體同意之情況下，趙坤芳始得單獨訴請莊薏如負損害賠償責任，而本件系爭大樓區分所有權人決議係授權由系爭管委會進行訴訟，此有系爭大樓111 年12月24日區分所有權人會議紀錄存卷可參（見本院訴字卷三第105 至107 頁），並未同意由趙坤芳進行訴訟，則趙坤芳針對侵權行為損害賠償請求部分，即為當事人不適格。

⒊再就民法第767條部分而言，該規定係對於無權占有或侵奪所有物者請求返還、對於妨害所有權者請求除去、對於有妨害所有權之虞者請求防止，並無包括得請求所謂之修復、回復原狀或損害賠償，是趙坤芳此部分請求即洵屬無據。

至原告雖提出學者民法物權論之著作，說明在德國通說及實務見解採「再利用可能說」，亦即就所有物之破壞，必須回復至可再度利用之狀態云云（見本院訴字卷二第299 、303 頁），惟觀之民法第767條立法理由及修法歷程，從未提及回復原狀之內容，已足見上開德國通說及實務見解並不為我國法體系所採取，況物上請求權並不限於有責性，若允許請求回復原狀，將大大混淆與侵權行為法律關係之分際，亦難認可採（最高法院69年度台上字第534 號判決「按以無權占有請求返還所有物，係所有人本於所有權之權能以排除侵害，與侵權行為請求回復原狀，則係基於債之關係以賠償其損害，兩者法律關係迥異，不能混淆不分。」

可資參照），是趙坤芳此部分請求亦為無理由。

㈤系爭大樓頂樓防水層部分損壞暨頂層下方24樓漏水之原因與修繕方式及必要費用之認定⒈本院委託系爭公會就系爭大樓頂樓防水層結構為何、防水層有無損壞、防水層損壞之原因暨修復防水層之方式及必要費用等節進行鑑定，經系爭公會出具系爭報告書，結論略以：⑴系爭大樓屋頂防水層係以厚度3mm之瀝青防水毯直接鋪設於屋頂版之隔熱磚上方（無黏著），再於瀝青防水毯表面噴灑具黏著劑之粗砂，女兒牆四周設置導水溝，將屋頂之雨水導至落水管；

⑵經目視防水層有不規則壓痕、刮痕、樹根貼痕等，另以厚度檢測儀器量測防水毯厚度，因受花盆植栽重壓影響致防水毯與隔熱磚黏著在一起，取樣二處厚度平均減少0.95mm；

勘查屋頂層下方24樓室內樓板及外側窗戶頂部、外側樑底部有漏水痕跡，但以外側窗戶頂部、外側樑底部有漏水較為嚴重，研判屋頂層下方24樓室內樓板漏水與屋頂花盆植栽經常澆水及防水毯損壞有因果關係；

屋頂層下方24樓室內外側窗戶頂部、外側樑底部有漏水痕跡，該處未鋪設防水毯；

綜上研判，屋頂花盆植栽經常澆水及防水層有部分損壞，其與屋頂層下方24樓漏水雖有因果關係，但本案主要導致漏水損壞原因，在於導水溝之損壞，建議被告應負擔比率為3 分之1 ；

⑶防水層修復方式建議保持原有之瀝青防水毯，再加鋪設PU工法施作，施工範圍包含導水溝及女兒牆內側高20cm，修復防水層必要費用經估算計為346,846 元。

⒉又鑑定人陳良雄技師到庭證稱：系爭報告書取樣1 、2 的防水毯有被壓縮，導致防水毯的厚度變薄，但沒有裂痕，無法確認有無滲漏水，而因為現場取樣是點的取樣，在檢查屋頂下層的24樓室內也有漏水的現象，因為植栽重壓及經常澆水的關係，所以認為屋頂花盆植栽常澆水與防水層有部分損壞及屋頂層下方24樓漏水有因果關係，另外導水溝是在女兒牆的底部，我們根據現況調查即系爭報告書第16頁，在21、22、23、27、28、30位置有漏水，相對位置不一定是在屋頂的導水溝的位置，只是我們研判是從導水溝滲下去的，因為我們根據經驗研判導水溝失去防水功能，但我們沒有特別去考慮所謂水錶漏水的問題，因為水錶的位置是在系爭報告書第15頁左邊部分，24樓漏水主要在前面，至於24樓外牆玻璃帷幕有無失修造成漏水，影響的應該是23樓，與24樓漏水無關，我們整體的研判是認為24樓漏水原因主要是在屋頂導水溝的缺失，另外植栽、花盆導致防水毯被壓縮也是部分原因，所以我們才認為不能全部歸責於擺花盆所引起，建議被告負責3 分之1 的修復費用等語（見本院訴字卷二第418 至422 頁）。

⒊本院審諸系爭報告書係由系爭公會隨機選任具有專業知識經驗之土木技師負責會勘事宜，經土木技師至現場勘查，且就勘查、調查過程均檢附會勘紀錄表、調查紀錄及照片等為佐，復基於其等在土木技術領域之專業智識經驗作成系爭鑑定報告，該鑑定之實施過程與立論基礎均無悖離科學基礎或土木技術常規之端緒，所為鑑定結論亦無明顯違反經驗法則及論理法則之處，由此可認系爭公會所為之鑑定意見暨證人陳良雄所述應屬可採，足認系爭大樓頂樓漏水損壞原因，除莊薏如在系爭複丈圖所示編號A 至M 、1 至29之位置置放花盆外，主要原因在於導水溝之損壞，並非全可歸責莊薏如。

原告雖主張系爭報告書未說明所謂「導水溝損壞」為何處暨何種損壞，故結論並不可採云云，惟本判決認為，部分原因及結論雖係基於鑑定技師之經驗所為之研判，但該研判並非毫無所據，而係本於鑑定技師多年專業智識經驗佐以現場狀況所得，研判結論自仍有可信性，原告復未能再行舉證證明系爭報告書有何不可採之處，是原告主張委無足採。

⒋關於修復之方式與必要費用，原告雖主張系爭報告書所估算之修復費用工料單價顯屬過低，修復費用工料單價應以原證20號之國宜工程行報價單（見本院雄司調卷第103 頁）之價格較為合理云云。

惟國宜工程行並非本院委託鑑定之機關，本院無從知悉其進行估算及現場履勘之過程與內容暨究由何人進行，自難遽採為本件判斷之基礎。

而系爭報告書既具有可信性，業如前述，自仍應採系爭報告書所出具之費用為適當。

㈥系爭管委會具有請求莊薏如損害賠償或不當得利之資格與權利⒈按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力，然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是，於民事訴訟法已有第40條第3項「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權，故管委會倘基於法律規定、規約約定或區分所有權人會議決議就共用部分之管理及維護得以自己名義為處理，其因執行管理及維護社區共用部分所衍生之相關民事訴訟，基於公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當之法理，管委會應有職務上事務之訴訟實施權。

⒉經查，本件系爭大樓住戶規約雖未明文規定賦予系爭管委會得依據侵權行為或不當得利法律關係向莊薏如請求（系爭大樓住戶規約於第25條第11款規定「管理委員會之職權如下：十一、代表本大廈全體住戶，爭取有關權益。」

，於第30條第1項第2 、3 、4 款規定管委員會對違反規約之區分所有權人得採取排除侵害之措施、訴請法院採取必要措施等，惟本判決認為上開規定僅係空泛指稱，並未具體明文針對莊薏如之行為得由系爭管委會請求損害賠償及不當得利，尤其涉及類此實體權利義務歸屬時尤應謹慎，否則一旦勝訴後之金錢歸屬將產生諸多糾紛，因此本判決採取較為謹慎保守之立場，認為上開規定均無從作為系爭管委會獲得區分所有權人授權之依據），然系爭大樓區分所有權人已於111 年12月24日決議通過系爭管委會進行本件訴訟，且勝訴賠償金同意由系爭管委會收存運用，則系爭管委會自具有本件訴訟實施權能。

㈦系爭管委會不得請求莊薏如修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施，僅得請求莊薏如負擔部分修復費用⒈按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；

其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔；

其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定；

住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；

住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第10條第2項、第9條第2 、4 項分別定有明文。

次按系爭大樓住戶規約第13條規定「本大廈共用部分權益屬於全體住戶，任何住戶均不得對之有侵佔、毀損或妨礙其使用效益之行為。

共用部分之修繕、管理、維護，由管理委員會為之。

其費用由公共基金支付或管理委員會制訂之比例分擔之，但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」

（見本院訴字卷一第66至67頁）。

⒉由前引之公寓大廈管理條例第10條第2項、第9條第4項及系爭大樓住戶規約第13條規定可知，系爭大樓共用部分一旦損壞，具有修繕義務者乃系爭管委會，僅係在修繕費可歸責於某區分所有權人時，得轉而向該區分所有權人請求負擔，因此若允許系爭管委會得向莊薏如修復系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施，不啻將修繕義務予以轉嫁於莊薏如，核與前引規定有悖，已難認此部分請求為可採；

再者，系爭大樓頂樓防水設施損壞之原因，並非全可歸責於莊薏如，莊薏如應負擔之比率為3 分之1 ，主要原因仍在於導水溝之損壞，業如前認定，而導水溝乃系爭大樓共用部分，足徵系爭管委會亦有管理、維護之疏失，系爭管委會、莊薏如同為造成系爭大樓頂樓防水設施損壞之原因，系爭管委會實非單純之被害人角色，如認系爭管委會得請求莊薏如修繕，將使修繕責任全歸由莊薏如承擔，進而忽略系爭管委會之疏失，實非事理之平，亦非回復原狀之適當方式，更與前引規定不合。

從而，系爭大樓A 、B 棟屋頂之PU防水毯及防水設施仍應由系爭管委會負擔修復之義務，惟因莊薏如應負擔3 分之1 責任，故系爭管委會得針對修復費用3 分之1 ，請求莊薏如負擔；

而修復必要費用為346,846 元，系爭管委會依侵權行為法律關係，得請求莊薏如負擔者為115,615 元（計算式：346,846 元÷3 ＝115,615元，元以下四捨五入），逾此範圍之請求即為無理由。

㈧系爭管委會應得請求莊薏如給付相當於租金之不當得利：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

而無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會一般通常之觀念。

又共有人因共有不動產被無權占用，如請求給付不當得利，因屬可分之金錢債權，各該共有人僅得按其應有部分，請求無權占有之人返還所受利益。

⒉經查，莊薏如自104 年1 月1 日起至108 年5 月31日止有無權占用系爭複丈圖所示編號A 至M 、1 至29部分，業如前述，雖然花盆並非定著物而可移動，但就其占用範圍仍已使其他共有人無從使用，且最終亦仍造成防水毯損壞，侵害系爭大樓區分所有權人之利益，被告抗辯未妨礙、排除其他住戶對頂樓空間之進出、利用，甚至有綠化環境之效果，無侵害全體共有人對系爭大樓頂樓之權利云云，實非可採；

而莊薏如占用期間可消極減免應支付使用該部分共有物之代價而獲得相當於房屋租金之利益，致其他區分所有權人受有損害，則莊薏如自應依不當得利之規定，返還無權占用期間相當於租金之不當得利。

⒊至於相當於租金之不當得利數額，原告雖主張以每月每平方公尺130 元計算云云，然原告上開主張係以附近住宅大樓於107 年10月租金為標準，而莊薏如本件所占用者乃系爭大樓之頂樓，且並非作為營業使用，利用價值無法與一般大樓出租之情況相比擬，以附近住宅大樓出租之租金為標準實有未洽，本判決斟酌莊薏如占用之位置與範圍暨具體使用情況，認為莊薏如既係占用系爭大樓之部分，爰參酌系爭大樓管理費收費標準（觀之系爭大樓111 年12月24日區分所有權人會議紀錄，其中提及系爭大樓住家管理費每坪35元，A 棟每坪55元，每戶加收垃圾清潔費300 元【見本院訴字卷三第107 頁】，莊薏如占用範圍為系爭大樓A 、B 棟頂樓），以每坪每月50元認定為適當，31.9平方公尺約為9.65坪，莊薏如每月應給付之不當得利數額為482.5 元，自104 年1 月1 日起至108 年5 月31日止共53個月，應給付相當於租金之不當得利數額為25,573元（482.5 元×53個月＝25,573 元，元以下四捨五入）；

此外，因莊薏如亦為共有人之一，以系爭大樓111 年12月24日區分所有權人會議紀錄暨簽到簿所載所有權比例計算，莊薏如持分比例為10165.58分之46.48 ，約為0.46％（見本院訴字卷三第97、137 頁），應再扣除其持分比例約為118 元（元以下四捨五入），即為25,455 元，原告請求在此範圍為有理由，逾此範圍即屬無據。

㈨本件無混同或消滅時效之問題⒈本件系爭管委會依公寓大廈管理條例第10條第2項、第9條第4項及系爭大樓住戶規約第13條規定，本即對系爭大樓共用部分負修繕義務，惟對於修繕費可歸責於某區分所有權人時，得轉而向該區分所有權人請求負擔，因此系爭管委會即得依上開規定及侵權行為法律關係請求莊薏如負擔部分修繕費用，所請求者亦為莊薏如應負擔之部分而已，自無所謂債權、債務同歸一人之情形，當然無混同規定之適用。

⒉又莊薏如係直至108 年6 月間始將花盆搬離，是莊薏如之侵權行為乃繼續至108 年6 月間，則損害應至行為終了時始為底定，故時效應自行為終了時起算，而原告於108 年3 月15日即提起本件訴訟，此有民事起訴狀本院日期戳章可考（見本院雄司調卷第9 頁），自無請求權時效消滅之問題。

㈩系爭管委會請求無違誠信原則 如前所述，系爭管委會自103 年間起，即持續請求莊薏如將頂樓花盆搬離，並未使莊薏如產生正當信賴之基礎事實，更無系爭管委會不欲行使權利之情形，而莊薏如放置花盆之行為既造成系爭大樓頂樓防水設施損壞，系爭管委會乃依法行使其權利，非以損害莊薏如為主要目的，自無權利濫用、違反誠實信用原則可言，反而若持續不行使權利，將造成系爭大樓區分所有權人損害，故被告此部分抗辯亦屬無據。

六、綜上所述，系爭管委會依侵權行為法律關係及公寓大廈管理條例第9條第4項等規定，備位請求莊薏如給付系爭管委會115,615元，及依民法第179條規定請求莊薏如給付系爭管委會25,455 元及自109 年5 月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本件起訴狀繕本係於108 年4 月11日送達莊薏如，嗣原告於109 年5 月21日言詞辯論變更訴之聲明，並以該日為請求遲延利息起算日，減縮遲延利息之請求，仍應予准許），為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許，應予駁回；

趙坤芳之請求則全然無據，均應予駁回。

又本判決第1、2項所命莊薏如給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，而此部分雖經系爭管委會陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就其勝訴部分即無再由系爭管委會聲請供擔保宣告假執行之必要；

另莊薏如陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
民事第四庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 17 日
書記官 陳仙宜