臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,訴,175,20200630,2

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第175號
原 告 李陳玉梅
李文釋
謝麗滿
共 同
訴訟代理人 呂昀叡律師
被 告 賓士大廈管理委員會

法定代理人 李麗萍
被 告 洪天啟
共 同
訴訟代理人 林嘉柏律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國109 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告賓士大廈管理委員會應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○地號土地上門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路○○○號十二樓之十之建物周圍如附圖編號F2所示之鐵圍籬（面積零點七二平方公尺）拆除。

被告賓士大廈管理委員會應給付原告李陳玉梅、李文釋、謝麗滿各新臺幣參萬元、及均自民國一０八年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告賓士大廈管理委員會負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一、二項得假執行，但被告賓士大廈管理委員會如以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件被告賓士大廈管理委員會（下稱被告管委會）之法定代理人於訴訟繫屬中已由洪天啟變更為李麗萍，有高雄市前鎮區公所函乙紙附卷可稽〔見本院108 年度訴字第175 號卷一（下稱本案卷一）第47頁〕，是新任法定代理人李麗萍聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。

二、原告主張：㈠振安開發企業股份有限公司（下稱振安公司）於高雄市○鎮區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上興建門牌號碼高雄市○鎮區○○○路000 號之高雄賓士大廈（下稱系爭大廈），系爭大廈於民國70年8 月1 日竣工，並於同年9 月5日經高雄市工務局核發（70）高使工建築使字第02985 號使用執照。

坐落於系爭大廈屋頂平台上之門牌號碼高雄市○鎮區○○○路000 號12樓之10房屋（下稱系爭房屋），為振安公司建造系爭大廈時所一併建造完成，並由振安公司持續占有使用，且早於70年6 月26日、70年11月1 日、78年4 月11日即分別編立門牌、設立電錶及水錶，一樓並設有信箱。

嗣原告李陳玉梅於78年8 月17日向振安公司買受系爭房屋之事實上處分權及系爭土地應有部分207/10000 ，並與原告李文釋、謝麗滿持續占有使用系爭房屋至今，李文釋、謝麗滿更曾分別擔任系爭大廈管理委員會之主任委員、會計。

被告管委會及時任主任委員之洪天啟曾於104 年間，對當時居住系爭房屋之原告3 人起訴，主張原告3 人無權占用屬系爭大廈共用部分之屋頂平台及系爭房屋、屋頂平台上另一房間（下稱系爭房間），李陳玉梅復擅自於屋頂平台種植植物、植栽等物，侵害其他住戶對於屋頂平台之共同使用權利、違反屋頂平台之設置及通常使用方法，依據民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項，請求李陳玉梅等人應自系爭房屋及系爭房間遷出、李陳玉梅應將上述植栽移除，將所占用屋頂平台騰空返還洪天啟及系爭大廈全體區分所有權人，經本院105 年度訴字第194 號判決、臺灣高等法院高雄分院106 年度上易字第149 號判決均認定原告與系爭大廈之區分所有權人間，就系爭房屋坐落之屋頂平台部分存在分管契約（下稱系爭分管契約），故原告3 人占用系爭房屋暨其所坐落屋頂平台範圍均有合法正當權源，非屬無權占有，而駁回命原告3 人遷出並交付系爭房屋及系爭房屋所占用屋頂平台部分之訴確定（下稱前案）。

系爭大廈共有12層，有公共電梯及公共樓梯可通行至12樓，從12樓再走公共樓梯才能通行至屋頂平台及坐落屋頂平台上的系爭房屋，公共電梯須使用特定磁扣感應才能操作使用，前案既已認定原告三人依系爭分管契約，有權占有系爭房屋所坐落屋頂平台範圍，基於誠實信用原則，當認被告應使原告得以自由進出系爭房屋，因而亦得合法使用系爭大廈電梯及其他共有部分，以進出系爭房屋。

自李陳玉梅於78年8 月17日買受系爭房屋及所坐落土地起，長達數十年間原告3 人均可自由進出系爭大廈、使用電梯或樓梯進出系爭房屋，從事實上、解釋上及分管契約之附隨義務之觀點，均足以認定系爭分管契約之範圍包含原告得自由進出系爭房屋，且得合法使用系爭大廈之電梯及其他共有部分以進出系爭房屋。

㈡詎系爭大廈於106 年7 月14日召開區分所有權人會議，決議通過對原告3 人終止各項住戶大樓管理服務，並將電梯磁卡消磁停止使用，並呼籲各區分所有權人勿將磁卡出借予原告3 人，否則比照停卡使用。

之後被告管委會即依上開區分所有權人會議決議，指示業者將原告持用之電梯感應磁扣消磁，原告於106 年8 月10日至16日間，陸續發現所持用之5 個電梯感應磁扣無法使用，因而無法使用系爭大廈之公共電梯，此後原告雖曾向其他住戶借得電梯感應磁扣使用，但被告2 人得知後，即再指示業者消磁，導致原告至今均無法使用公共電梯，面臨生活上之重大障礙，不得已於106 年12月30日起暫時搬離系爭房屋而承租房屋居住至今。

被告復於107年9 月12日在系爭房屋北、西、南側、東南側之屋頂平台上架設鐵絲網、鐵條及水泥底座（如附圖編號F1所示，面積10.91 平方公尺），另在系爭房屋通往樓梯間門口處裝設一扇鐵門（如附圖編號F2所示，面積0.72平方公尺）並加裝門鎖，導致原告不能自由從樓梯間進出系爭房屋。

系爭房屋另二個門原本都與屋頂平台相通，架設鐵絲網後即遭阻隔，無法通行至屋頂平台其他部分。

被告管委會將原告持用之電梯磁扣予以消磁，並用鐵絲網包圍、鎖死系爭房屋，妨害李陳玉梅對於系爭房屋為占有、使用及收益，應認已不法侵害李陳玉梅之事實上處分權，且係故意背於善良風俗之方法，加損害於李陳玉梅，並妨害原告透過系爭大廈電梯進出系爭房屋之行動自由以及居住自由，造成原告3 人精神上痛苦，受有非財產上損害各新臺幣（下同）15萬元，且導致謝麗滿需另租屋供原告3 人居住，而受有支出租金35萬1000元（自106年12月30日至108 年6 月30日止共18個月，每月租金19,500元）之損害。

被告雖辯稱其所為係基於區分所有權人會議之決議，惟決議之內容已違反公序良俗，依民法第72條規定應屬無效，原告自得依民法第18條第1項、第184條第1項前段、後段、第2項、系爭分管契約，擇一請求被告管委會交付原告3 人電梯有效感應磁扣各1 個，並不得為妨害其進出及使用系爭大廈電梯之行為，另應將上述鐵圍籬及所坐落水泥底座拆除；

原告3 人另得依民法184 條第1項前段或後段或第2項或系爭分管契約，及第185條、第195條，請求被告連帶賠償李陳玉梅、李文釋各15萬元，賠償謝麗滿50萬1000元。

為此提起本訴。

㈢並聲明：⒈被告管委會應交付原告李陳玉梅、李文釋、謝麗滿可通行系爭大廈電梯之有效感應磁扣各1 個，並不得為妨害其進出及使用系爭大廈電梯之行為。

⒉被告管委會應將系爭房屋周圍如附圖編號F1所示之鐵圍籬及所坐落水泥底座（面積10.91 平方公尺）、編號F2之鐵圍籬（面積0.72平方公尺）拆除。

⒊被告應連帶給付原告李陳玉梅15萬元、李文釋15萬元、謝麗滿50萬1000元，及自108 年10月24日民事擴張聲明暨補充理由（三）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告均以：李陳玉梅向振安公司買受之不動產範圍，僅有系爭房屋及系爭大廈所坐落基地之應有部分，並未包括系爭大廈共同使用部分即高雄市○鎮區○○段0000○號，而屋頂平台及電梯、樓梯為系爭大廈之共同使用部分，依民法第799條規定為全體區分所有權人所共有，前案一、二審確定判決認定有分管契約存在、原告占用有合法占有權源之範圍，僅系爭房屋所坐落之屋頂平台，不及於屋頂平台其他部分及其他共用部分，故系爭大廈之區分所有權人本得對屋頂平台及電梯為全面、直接而排他性之支配，原告並非系爭大廈之區分所有權人，自不得使用系爭大廈之屋頂平台及電梯。

李陳玉梅買受系爭房屋之事實上處分權後，長年將位於屋頂平台上、屬於系爭大廈共用部分之系爭房間據為己用，並於其中飼養犬隻、堆放大量私人物品，並施加門鎖以排除系爭大廈區分所有權人之接近、使用，復擅自於屋頂平台四處種植植栽及堆放雜物，每遇有區分所有權人質疑，即謊稱持有系爭房屋之所有權狀，亦為系爭大廈區分所有權人，系爭大廈之區分所有權人因而均誤以為李陳玉梅亦為區分所有權人，直至被告管委會於96年12月5 日成立後，系爭大廈發生跳電事故，管理委員巡視時發現系爭房間遭原告占用，且原告栽種之植栽因根部破壞屋頂平台地板結構，造成地板下方之專有部分天花板漏水，經通知原告改善，原告卻表示與其無關而拒絕處理，更於被告管委會委託師傅至屋頂平台修繕漏水時多次阻撓施工，被告管委會自此才起疑，開始調查原告有無單獨占用屋頂平台之權限，並要求原告出具相關所有權狀，進而發現原告無法提出所有權狀，並非系爭大廈之區分所有權人，然原告面對質疑，卻動輒與系爭大廈區分所有權人發生衝突。

又系爭房屋依系爭大廈之使用執照，核准之使用方式為機械室，不得作為居住使用，原告將系爭房屋作為居住使用，業經主管機關認定違反公寓大廈管理條例第9條及當時之建築技術規則第7之1條規定處以罰鍰，原告卻仍繼續違法居住於系爭房屋內，引起區分所有權人公憤，除要求被告管委會提起前案訴訟外，並於106 年7 月14日區分所有權人會議決議對原告3 人終止各項住戶大樓管理服務，將電梯磁卡消磁停止使用，另於107 年7 月13日之區分所有權人會議，決議將系爭大廈屋頂平台與系爭房屋鄰接處設置鐵絲圍籬（即原告所稱鐵絲網、鐵條及水泥底座），復在系爭房屋通往樓梯間門口處裝設一扇鐵門並加裝門鎖，以明確各自使用範圍，維護系爭大廈公共安全。

故被告管委會係基於執行區分所有權人會議決議之職責，而將原告持用及借得之電梯磁扣消磁、設置鐵絲圍籬、鐵門，惟被告管委會亦力求緩和，告知原告如欲使用系爭房屋，可至系爭大廈1 樓管理室登記，由管理員酌收使用費，並陪同搭乘電梯、將鐵門開鎖後進入系爭房屋。

從而，被告管委會係依公寓大廈管理條例第36條第1款、第37條規定之法定職責及義務，執行前述區分所有權人會議決議，且對於原告持續違法以系爭房屋居住使用，被告管委會依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，復有制止之責，是被告管委會所為均係依法令規定而行，並無故意或過失存在，自不具不法性。

而被告洪天啟僅依法以主任委員之地位執行上開決議而已，更不構成侵權行為。

原告縱有權占用系爭房屋暨其所坐落之屋頂平台範圍，亦不得作為居住使用，原告依法既不得將系爭房屋作為居住使用，自無居住系爭房屋之自由權利，被告管委會所為無侵害其居住自由可言。

原告對被告洪天啟提起妨害自由等刑事告訴，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官認定無妨害原告進出系爭房屋之權利，以107 年度偵字第1287、8862、8863、8864、8865號為不起訴處分，原告不服聲請再議後，亦經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以107 年度上聲議字第1695號處分書駁回再議。

況被告仍可至系爭大廈一樓管理室登記，由管理員酌收使用費，並陪同搭乘電梯、將鐵門開鎖後，即可進入及依法以居住以外之方式使用系爭房屋，是本件被告並無侵害原告權利，自不負侵權行為損害賠償責任，亦無拆除鐵圍籬、水泥底座及交付電梯磁扣之義務等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠振安公司於系爭土地上興建門牌號碼高雄市○鎮區○○○路000 號之系爭大廈，系爭大廈於70年8 月1 日竣工，並於同年9 月5 日經高雄市工務局核發（70）高使工建築使字第00000 號使用執照。

㈡坐落於系爭大廈屋頂平台上之系爭房屋，為振安公司建造系爭大廈時所一併建造完成。

並據振安公司向高雄市政府工務局申請使用執照時，一併於竣工照片暨竣工圖，提出申請，屬系爭大廈使用執照核發之屋頂突出物（即竣工圖之甲部分），非屬違建。

㈢李陳玉梅於78年8 月17日與振安公司簽立買賣契約，向振安公司買受系爭房屋及系爭土地應有部分207/10000 ，原告李陳玉梅買受範圍，不包括系爭大廈共用部分即高雄市○鎮區○○段0000○號。

㈣原告3 人未曾為系爭大廈共用部分即高雄市○鎮區○○段0000○號之共有人。

㈤振安公司於原告起訴時至今並非系爭大廈共用部分之共有人。

㈥被告管委會為系爭大廈之住戶管理委員會，被告洪天啟為106 年2 月至108 年1 月底之管理委員會主任委員。

㈦被告管委會、洪天啟曾於104 年間，對當時居住系爭房屋之原告3 人起訴，主張原告3 人無權占用屬系爭大廈共用部分之屋頂平台及系爭房屋、屋頂平台上另一房間（下稱系爭房間），李陳玉梅復擅自於屋頂平台種植植物、植栽等物，侵害其他住戶對於屋頂平台之共同使用權利、違反屋頂平台之設置及通常使用方法，依據民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項，請求李陳玉梅等人應自系爭房屋及系爭房間遷出、李陳玉梅應將上述植栽移除，將所占用屋頂平台騰空返還洪天啟及系爭大廈全體區分所有權人，本院105 年度訴字第194 號民事判決命原告3 人應自系爭房間遷出、李陳玉梅應將上述植栽移除，及將此部分所占用之屋頂平台返還予洪天啟及系爭賓士大廈全體區分所有權人，但認定原告3 人占用系爭房屋暨其所坐落屋頂平台範圍均屬有合法正當權源，非屬無權占有，而駁回命原告3 人遷出並交付系爭房屋及系爭房屋所占用屋頂平台部分之訴，原告3 人、被告各就其敗訴部分不服上訴後，臺灣高等法院高雄分院106 年上易字第149 號民事判決仍維持一審認定，駁回兩造上訴而於107 年5 月2 日告確定。

㈧系爭大廈共有12層，有公共電梯及公共樓梯可通行至12樓，從12樓再走公共樓梯才能通行至頂樓平台及坐落頂樓平台上的系爭房屋，公共電梯須使用特定磁扣感應才能操作使用。

系爭大廈於106 年7 月14日召開區分所有權人會議，決議通過對原告3 人終止各項住戶大樓管理服務，並將電梯磁卡消磁停止使用，並呼籲各區分所有權人勿將磁卡出借予原告3人，否則比照停卡使用〔見本院107 年度審訴字第1403號卷（下稱審訴卷）第149 頁〕。

之後被告管委會即依上開區分所有權人會議決議，指示業者將原告3 人所持用之電梯感應磁扣消磁，原告3 人於106 年8 月10日至16日間陸續發現所持用之5 個電梯感應磁扣無法使用，原告3 人因而無法使用系爭大廈之公共電梯，此後原告雖曾向其他住戶借得電梯感應磁扣使用，但被告2 人得知後，即再指示業者消磁，導致原告3 人至今均無法使用公共電梯。

㈨系爭大廈於107 年7 月13日召開區分所有權人會議，決議：「⒈原告3 人非系爭大廈之區分所有權人，不得使用系爭大廈公共設施，擬將屋頂平台與系爭房屋鄰接處設置圍籬並將原鐵門再加裝門上鎖，以明確各自使用範圍，維大樓公共安全。

⒉系爭房屋為專人專用，不得他人進入，使用人本人進出需至管理室登記，得利用樓梯，不得搭乘使用電梯，並交付管理員管控開啟鐵門」（見審訴卷第151 頁）。

被告管委會遂依上開該區分所有權人會議決議，於107 年9 月12日，在屋頂平台上於系爭房屋北、西、南側、東南側架設鐵絲網、鐵條及水泥底座，另在系爭房屋通往樓梯間門口處裝設一扇鐵門（如本案卷一第153 頁複丈成果圖編號F2所示，面積0.72平方公尺）並加裝門鎖，裝設後原告不能自由從樓梯間進出系爭房屋，必須請管理員拿鑰匙陪同開鐵門，系爭房屋另二個門原本都與屋頂平台相通，架設鐵絲網後即遭阻隔，無法通行至屋頂平台其他部分。

被告管委會於本院108 年7月18日現場履勘後（108 年9 月間），又將北側、南側之鐵絲網、鐵條及水泥底座移位、退至系爭房屋最大坐落範圍以外，移位後之鐵絲網、鐵條、水泥底座範圍如本案卷一第153 頁複丈成果圖編號F1所示（面積10.91 平方公尺）。

另將前述系爭房屋通往樓梯間之門口裝設之鐵門上門鎖去除，改以一鐵絲勾住使其固定，從樓梯間可直接將鐵絲彎曲脫鉤而打開鐵門進出系爭房屋。

㈩被告管委會將原告之電梯感應磁扣消磁後至今，同意原告得在系爭大廈一樓管理室登記，在管理員陪同下，付費使用公共電梯或公共樓梯（搭乘電梯500 元，使用樓梯300 元，見本案卷一18頁公告）至系爭房屋，將鐵門開鎖或固定鐵門的鐵絲取下，即可進入系爭房屋。

原告3 人因公共電梯之磁扣均遭消磁無法搭乘公共電梯，已於106 年12月30日暫搬離系爭房屋未再居住，但系爭房屋內仍擺放家具、個人生活物品。

原告3 人搬離系爭房屋後，居住在謝麗滿承租之房屋，每月租金1 萬9500元，謝麗滿自106 年12月30日承租至108 年6月底，已支出租金合計35萬1000元。

五、兩造爭執事項：㈠原告主張上開106 年7 月14日區分所有權人會議決議有違公序良俗而無效，被告2 人將原告之電梯感應磁扣消除，係不法侵害原告行動自由、居住自由，依民法第18條第1項、第184條第1項前段、後段、第2項、分管契約，請求被告管委會交付原告有效電梯感應磁扣，並不得為妨害其進出及使用系爭大廈電梯之行為，有無理由？㈡原告主張上開107 年7 月13日區分所有權人會議決議有違公序良俗而無效，被告2 人在系爭房屋周圍設置鐵圍籬及所坐落水泥底座、鐵門，係不法侵害原告行動自由、居住自由，依民法第18條第1項、第184條第1項前段、後段、第2項、分管契約，請求被告管委會拆除系爭房屋周圍之鐵圍籬及所坐落水泥底座、鐵門，有無理由？㈢原告3 人主張行動自由、居住自由遭被告2 人不法侵害，依民法184 條第1項前段、後段、第2項、分管契約，第185條、第195條，請求被告2 人連帶賠償慰撫金各15萬元，有無理由？原告謝麗滿請求被告2 人連帶賠償租金損失35萬1000元，有無理由？

六、本院之判斷：被告管委會將電梯感應磁扣消磁、在系爭房屋與屋頂平台鄰接處架設鐵絲網、鐵條及水泥底座、在系爭房屋通往樓梯間之門口裝設鐵門，導致原告無法使用系爭大廈之公共電梯，亦不能自由從樓梯間進出系爭房屋，必須請管理員拿鑰匙陪同開鐵門，另亦無法從系爭房屋通行至屋頂平台其他部分，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈧、㈨），原告並據此主張被告所為不法侵害原告李陳玉梅對系爭房屋之事實上處分權，亦不法侵害原告3 人之行動自由、居住自由權，被告則以原告無權使用或通行屋頂平台、公共樓梯、公共電梯等系爭大廈共用部分，故被告所為未侵害原告權利等語為辯。

經查：㈠查李陳玉梅於78年8 月17日與振安公司簽立買賣契約，向振安公司買受系爭房屋及系爭土地應有部分207/10000 ，原告李陳玉梅買受範圍，不包括系爭大廈共用部分即高雄市○鎮區○○段0000○號，原告3 人未曾為系爭大廈共用部分即高雄市○鎮區○○段0000○號之共有人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈣），原告並非系爭大廈共用部分之共有人，自不能主張按其共有之應有部分比例，對系爭大廈之共用部分有使用收益之權。

㈡次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。

又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院102 年度台上字第106 號判決意旨參照）。

㈢查原告有無占有系爭房屋、系爭房屋坐落之屋頂平台、系爭房間、栽種植栽之屋頂平台之正當權源，乃兩造於前案訴訟程序中之重要爭點，前案已確定之一、二審判決並於理由中，依兩造所提證據資料及辯論結果，以系爭大廈興建完工時，全體區分所有權人已知或可得而知系爭房屋為振安公司所有，系爭房屋所占用之屋頂平台範圍亦約定由振安公司專用，振安公司並以此種約定專用方式使用甚久，系爭大廈區分所有權人與振安公司間已有分管契約存在，李陳玉梅既自有權管理使用系爭房屋及所坐落屋頂平臺之振安公司買受系爭房屋事實上處分權，則原告占用系爭房屋暨其坐落屋頂平臺範圍均屬有合法正當權源為由，認定原告有權占有系爭房屋暨其所坐落之屋頂平台範圍。

另認定原告並未自振安公司取得系爭房間、植栽所占用之屋頂平臺之使用權源，亦未與區分所有權人成立分管契約，此有前案之本院105 年度訴字第914 號判決、臺灣高等法院高雄分院106 年上易字第149 號判決在卷可稽（見審訴卷第28-35 、130-140 頁）。

又兩造在前案及本案皆為對立之當事人，而兩造於本案並未提出足以推翻原判斷之新證據，依上說明，前案就上開爭點之判斷，在本案即發生爭點效，即兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，是李陳玉梅受讓振安公司對系爭房屋所坐落屋頂平臺之專用權，而與系爭大廈之區分所有權人成立分管契約，但屋頂平臺其餘部分原告並未取得占用之使用權源，應堪認定。

㈣原告主張李陳玉梅取得系爭房屋事實上處分權時，與系爭大廈之區分所有權人間，就系爭房屋坐落之屋頂平台部分存在分管契約，而「使原告得以使用系爭大廈電梯及其他共用部分，以進出系爭房屋」，應為系爭大廈區分所有權人就該分管契約基於誠信原則所生之附隨義務，故原告有由系爭房屋自由出入至屋頂平臺、公共樓梯間、自由使用系爭大廈公共電梯、公共樓梯之權利。

按契約成立生效後，債務人負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）及附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務（最高法院106 年台上字第1736號民事判決意旨參照）。

李陳玉梅與系爭大廈之區分所有權人成立之系爭分管契約，系爭大廈區分所有權人所負主給付義務，應為使李陳玉梅得以專用系爭房屋所坐落之屋頂平台，排除他人干涉，而該部分屋頂平台其上既有系爭房屋坐落，則使李陳玉梅得以專用該部分屋頂平臺，即等同於使李陳玉梅得以進入系爭房屋內使用，故為履行此一主給付義務，系爭區分所有權人自負有使李陳玉梅及其家屬或占有輔助人得以任意進入系爭房屋之附隨義務，惟此一附隨義務基於誠信原則，並不當然為無償，亦非不得本於維護系爭大廈區分所有權人之權益，加諸條件限制。

㈤查被告管委會將原告之電梯感應磁扣消磁後至今，同意原告得在系爭大廈一樓管理室登記，在管理員陪同下，付費使用公共電梯或公共樓梯（搭乘電梯500 元，使用樓梯300 元，見本案卷一18頁公告）至系爭房屋，將鐵門開鎖或固定鐵門的鐵絲取下，即可進入系爭房屋，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈩），復由被告管委會張貼之收費公告係載明：「用戶非本大樓區分所有權人，不可免費享用公共設施，本大樓秉持使用者付費原則，出入大樓搭乘電梯需繳費500元，使用樓梯繳費300 元，待繳費完畢，再由管理員開鎖開門進入，以維大樓公共安全」（見本案卷一第18頁），可知被告管委會並非全面禁絕原告使用公共電梯或公共樓梯進入系爭房屋，而是要求原告須付費，並在經登記且管理員陪同下使用，本院考量原告自李陳玉梅於78年8 月17日買受系爭房屋及所坐落土地後，長達數十年間雖均可自由使用電梯或樓梯進出系爭房屋，但原告3 人並非系爭大廈共用部分之共有人此一事實，乃96年12月5 日被告管委會成立後，與原告3 人發生紛爭因而揭露，則在此之前，系爭大廈之區分所有權人應係誤以為李陳玉梅為系爭大廈之區分所有權人，有權使用系爭大廈共用部分，而容任李陳玉梅及其家屬使用系爭大廈共用部分，原告3 人既非系爭大廈共用部分之共有人，且其購買系爭房屋時，明知僅購買系爭房屋及系爭大廈所坐落土地之應有部分，未取得系爭大廈共用部分之應有部分，與振安公司之買賣契約尚註明：「本件買賣房屋此後如有糾紛，由甲方（振安公司）負責解決」（見本案卷一第122 頁反面），可見李陳玉梅當初購買系爭房屋時，已預見產權爭議將來有發生糾紛之可能，本院審酌原告究非系爭大廈共用部分之共有人，共有人尚須就其使用共用部分支付管理費，遑論原告並非共有人，若謂其得無償使用系爭大廈共用部分，顯非事理之平，而系爭大廈之區分所有權人知悉原告並非共用部分共有人後，不願再如既往容任原告享有區分所有權人之權益，亦難謂有違背誠信原則，故本院認為李陳玉梅與系爭大廈區分所有權人間存在之分管契約，基於誠信原則，並不發生區分所有權人應無償提供原告使用公共電梯、樓梯等共用部分之附隨義務，李陳玉梅應僅得在有支付相當使用對價之前提下，請求系爭大廈區分所有權人提供得出入系爭房屋之通路。

㈥本件未見原告就其使用系爭大廈共用部分出入系爭房屋，主動提出其可接受之使用對價，亦未積極與被告管委會協商使用對價，被告辯稱至今原告迄未提出其可接受之金額提案，兩造因而無法協議，應可採信。

在此情形下，系爭大廈區分所有權人基於原告並非共用部分共有人，且未能與系爭大廈區分所有權人或被告管委會協商使用共用部分之對價，不應免費使用系爭大廈共用部分，而於106 年7 月14日決議通過對原告3 人終止各項住戶大樓管理服務，並將電梯磁扣消磁停止使用，要求原告需付費始能使用電梯、樓梯通行系爭房屋，乃有保障區分所有權人權益之正當目的存在，亦未禁絕原告使用電梯、樓梯進入系爭房屋。

原告雖主張此一決議內容違反公序良俗而無效，然民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號民事判例意旨參照），此一決議內容與國家社會一般利益無關，亦非顯然違背人民一般道德觀念，難認有違反公序良俗，自非無效。

而被告管委會依公寓大廈管理條例第3條第9款，有執行區分所有權人會議決議事項之職責，其依據此一有效合法決議，執行將原告之電梯磁扣消磁，即無不法可言，而不構成侵權行為，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，依民法第18條第1項、第184條第1項前段、後段、第2項、分管契約，請求被告管委會交付有效電梯感應磁扣，並不得為妨害其進出及使用系爭大廈電梯之行為，要屬無據。

㈦承前所述，系爭區分所有權人負有使李陳玉梅及其家屬或占有輔助人得以任意進入系爭房屋之附隨義務。

而兩造均不爭執系爭房屋位在頂樓平台上，須自系爭大廈12樓走公共樓梯才能到達（見兩造不爭執事項㈧），則原告基於分管契約，即有通行該公共樓梯進入系爭房屋之權利。

但被告管委會基於107 年7 月13日區分所有權人會議決議，於107 年9 月12日在系爭房屋通往樓梯間門口處裝設一扇鐵門（如附圖編號F2所示，面積0.72平方公尺）並加裝門鎖，導致裝設後原告不能自由從樓梯間進出系爭房屋，必須請管理員拿鑰匙陪同開鐵門，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈨），被告管委會此舉顯然阻礙原告經由樓梯間進出系爭房屋使用之權利，被告管委會雖係基於系爭大廈區分所有權人會議之決議，然此一決議其中此部分之內容，使系爭大廈區分所有權人違反分管協議之附隨義務，且係在他人之房屋唯一連接對外出入通道之門口加裝鐵門並上鎖，108 年9 月以後被告管委會雖將門鎖去除，改為鐵絲勾住，但仍對原告進出系爭房屋產生妨礙，本院認為確已違背人民一般道德觀念，而違反善良風俗，此部分決議內容依民法第72條應屬無效，被告管委會所為係故意妨礙李陳玉梅對系爭房屋之使用收益，侵害其對系爭房屋之事實上處分權，復侵害原告3 人進出系爭房屋對外通行之自由權，且無阻卻違法事由，自構成民法第184條第1項前段之侵權行為。

又原告固主張被告洪天啟為共同侵權行為人，應依民法第185條規定，與被告管委會連帶負賠償責任，惟裝設鐵門係被告管委會依據前揭區分所有權人會議決議所為，行為人應為被告管委會，而非時任主任委員即被告洪天啟，原告並未舉證證明裝設鐵門為洪天啟個人之決意，則原告主張洪天啟與被告管委會為共同侵權行為人，請求洪天啟連帶負損害賠償責任，自非有據。

㈧原告雖主張其居住自由亦遭不法侵害，惟按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。

但另有約定者從其約定。

前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。

住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。

如有損害並得請求損害賠償，為公寓大廈管理條例第9條第2項至第4項所明揭。

系爭大廈於70年8 月1 日竣工，而公寓大廈管理條例固於84年6 月28日始經制定公布。

惟公寓大廈管理條例第55條第1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」

，同條第2項則規定：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。

但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」

，據此足證於公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人間之權利義務關係，除有特別規定外，仍有該條例之適用。

又該條例第7條及第55條第2項但書，係使在該條例施行前已通過建照之大樓，其上本不得約定專用之共用部分，得以約定專用；

而第9條則係在限制共用部分、或共用部分經約定專用後，其使用之方法。

簡言之，於該條例施行前取得建造執照之公寓大廈，雖得不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，然仍適用第9條而不得任意使用。

查系爭房屋依使用執照所載用途，係作為機械室使用，此有系爭大廈之使用執照核准圖說在卷可證（見本院108 年度訴字第175 號卷（下稱本案卷）一第201 頁），可見高雄市政府工務局核發使用執照時，就系爭房屋係核准為機械室使用，而應屬系爭大樓之共用部分。

又證人即高雄市政府工務局工程員陳建昌於前案第一審審理時，亦證述：機械室只能做機械室使用，如要作為住宅使用，必須變更使用執照，但系爭大廈屋頂突出物查無變更使用執照紀錄等語（見本院105 年度訴字第914 號卷二第175 、177 頁），是縱被告因擁有系爭房屋事實上處分權，而可專用系爭房屋坐落之屋頂平台範圍，亦不得將系爭房屋作為居住使用，被告作為居住使用，有違上開公寓大廈管理條例第9條規定，高雄市政府工務局確曾二度以系爭房屋作為住宅使用，違反公寓大廈管理條例第9條規定，而處原告李文釋或李陳玉梅之配偶李清正罰鍰，此有該局104 年2 月6 日高市工務建字第10431023500 號函、104 年4 月28日高市工務建字第10433096200 號函在卷可參（見本案卷一第202 、204 頁），足見系爭房屋作為住宅使用，確違反公寓大廈管理條例第9條規定。

系爭房屋依法既不得作為住宅使用，則原告主張其有居住系爭房屋之自由，即非有據，自無從主張其居住自由權利遭被告管委會不法侵害，而請求被告管委會負侵權行為損害賠償責任。

㈨按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第18條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

被告管委會既有侵害李陳玉梅對系爭房屋之事實上處分權、侵害原告3 人之自由權，自應就原告所受損害，負侵權行為損害賠償責任，是原告依民法第18條第1項、第184條第1項前段，請求被告管委會回復原狀、除去侵害，即將系爭房屋通往樓梯間門口處裝設之鐵門（如附圖編號F2所示，面積0.72平方公尺）拆除，即屬有據。

又原告3 人之自由權遭被告管委會不法侵害，承受精神上痛苦，乃可想而知，自得依民法第195條第1項前段，請求賠償相當之精神慰撫金。

茲審酌原告之105-107 年度稅務電子匣門財產所得調件明細表所示之所得、財產，暨被告管委會上開加害情節，持續之期間從107 年9 月12日至今，認原告3 人各請求慰撫金15萬元，尚嫌過高，應各以3萬元為適當，逾此金額之慰撫金請求，不應准許。

再系爭房屋本不得作為居住使用，原告謝麗滿另外租屋所支出之租金35萬1000元，與其進出系爭房屋對外通行之自由權受侵害，不具相當因果關係，自不得請求被告管委會賠償，從而謝麗滿另請求被告管委會賠償35萬1000元，亦不應准許。

㈩再被告管委會在屋頂平台上之系爭房屋北、西、南側、東南側架設鐵絲網、鐵條及水泥底座，固有導致系爭房屋另二個門無法通行至屋頂平台其他部分，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈨），然原告就系爭房屋坐落範圍以外之屋頂平台，並未取得占用之使用權源，業如前述，則針對該部分屋頂平台，系爭大廈之區分所有權人本得為直接而排他性之支配，渠等為防止原告再無權占用該部分屋頂平台、明確劃分原告及系爭大廈區分所有權人各自使用範圍，而決議架設上開鐵絲網、鐵條及水泥底座，非無正當目的，且上開鐵絲網、鐵條及水泥底座，並無破壞系爭房屋，架設之位置經被告管委會於108 年9 月間移位後，已退至系爭房屋最大坐落範圍以外，並未侵越李陳玉梅對系爭房屋坐落屋頂平台之專用權，亦不至於阻礙李陳玉梅就系爭房屋外牆之利用，自不足認有侵害李陳玉梅對系爭房屋之事實上處分權，或原告3人通行至屋頂平台其他部分之行動自由。

從而原告主張被告管委會應負侵權行為損害賠償，依民法第18條第1項、第184條第1項前段、後段、第2項、分管契約，請求被告管委會回復原狀，拆除系爭房屋周圍如附圖F1所示之鐵圍籬及所坐落水泥底座，並無理由。

七、綜上所述，原告依民法第18條第1項、第184條第1項前段、系爭分管契約，請求被告管委會將系爭房屋通往樓梯間門口處裝設之鐵門（如附圖編號F2所示，面積0.72平方公尺）拆除，另依民法184 條第1項前段、第195條，請求被告管委會賠償原告3 人各3 萬元之慰撫金，及均自108 年10月24日民事擴張聲明暨補充理由（三）狀繕本送達翌日即108 年10月26日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，皆屬有據，應予准許，其對被告管委會逾此範圍之請求，及對被告洪天啟之請求，則無理由，應予駁回。

八、本判決就原告勝訴部分，所命被告管委會給付之金（價）額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使本院發動職權，爰就此部分不另為假執行准駁之諭知。

被告管委會就原告勝訴部分亦陳明願供擔保，請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定擔保金如主文所示。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 張宸維