臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,勞訴,182,20220209,2

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞訴字第182號
原 告 黃雪紅
訴訟代理人 楊櫻花律師
被 告 有限責任高雄市敏石照顧服務勞動合作社


法定代理人 蘇美珍
訴訟代理人 郭文祥
陳遠輝
洪千琪律師
蔡玉燕律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自民國一百零九年十一月一日起至恢復原告工作日前一日止，按月於每月十五日給付原告新臺幣伍萬陸仟參佰陸拾元，及自各自當月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應補提繳新臺幣參仟伍佰貳拾柒元至原告在勞動部勞工保險局設立之退休金個人專戶，並自民國一百零九年十月二十五日起至恢復原告工作日前一日止，按月提繳新臺幣參仟參佰貳拾肆元至原告在勞動部勞工保險局設立之退休金個人專戶。

被告應給付原告新臺幣伍萬肆仟貳佰肆拾壹元，及自民國一百零九年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十九，其餘由原告負擔。

本判決第二項、第三項、第四項，均得假執行。

但被告如各以新臺幣貳佰陸拾捌萬元、新臺幣壹拾陸萬元、新臺幣伍萬肆仟貳佰肆拾壹元為原告預供擔保，各得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、同條第2項分別定有明文。

查本件原告起訴請求被告給付工資及資遣費新臺幣（下同）5萬6932元，並開立非自願離職證明書等語，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於民國110年1月4日具狀變更聲明為提起先備位之訴即如後述原告聲明所載（見本院卷一第145至164頁），因先備位聲明所據之攻擊防禦方法得相互為用，核與民事訴訟法第255條第1項第7款規定並無不合，且被告於訴之變更或追加均無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，並與紛爭解決一次性之目的無違，故應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

查本件原告主張兩造間僱傭關係存在，然為被告所否認，則兩造間就僱傭關係存在與否即有爭執，影響原告得否依其與被告間之僱傭契約行使權利及負擔義務之法律上地位處於不安定之狀態，而此不安之危險得以本件確認判決予以除去，參諸前揭法律規定，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、先位聲明部分：原告係受訓合格之照顧服務員，自109年5月1日起受僱於被告，隸屬於被告附設高雄市私立敏石居家長照機構，擔任居服員之工作，兩造並簽立有居家服務勞動契約書、109年7月31日協議書、109年8月21日協議書，詎被告短付109年8月份薪資予原告及其他員工，引發勞資爭議，經兩造於109年9月29日、同年10月13日在高雄市政府勞工局調解不成立後，原告於109年10月23日接獲被告未附理由片面終止兩造契約之高雄五塊厝郵局第113號存證信函，然被告終止契約並無合法解僱事由，屬非法解僱，原告亦有繼續服勞務之意願，被告拒絕原告提供勞務，依民法第234條、第235條及第487條等規定，原告自得請求被告給付自拒絕受領提供勞務之日起之每月工資，查原告遭被告違法終止勞動契約前之每月平均工資為新臺幣（下同）5萬6360元，被告之發薪日為每月15日，是原告依法得向被告請求自109年11月1日起至恢復原告工作日前一日止，按月於每月15日前給付原告5萬6360元及按月之遲延利息。

又依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，被告應自109年5月起至同年10月23日止，按原告每月工資之月提繳工資計算6％勞工退休金，共計應提繳1萬9830元勞工退休金至原告在勞動部勞工保險局設立之退休金個人專戶（下稱勞退專戶），另被告終止兩造勞動契約不合法，兩造僱傭關係仍存在，則被告亦應自109年10月24日起至恢復原告工作日前一日止，按月提繳3468元勞工退休金至原告勞退專戶。

再被告應依居家服務勞動契第6條、109年7月31日協議書、109年8月21日協議書之約定給付原告工資，惟被告自109年8月1日起至同年10月31日止，共積欠原告工資5萬4241元未給付，則原告自得依上開約定及勞基法第21條第1項、第22條第2項、第23條第1項等規定，向被告請求給付積欠工資5萬4241元。

二、備位聲明部分：惟若鈞院認定被告終止兩造契約合法，則原告備位請求被告給付之項目除積欠工資5萬4241元外，並依勞退條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項及勞動基準法（下稱勞基法）第19條等規定，請求被告給付資遣費1萬4090元及發給非自願離職證明書，故被告應給付原告6萬8331元（即積欠工資5萬4241元、資遣費1萬4090元），暨被告應提繳自109年5月起至同年10月23日止之勞工退休金共計1萬9830元至原告勞退專戶。

三、為此，爰依居家服務勞動契第6條、109年7月31日協議書、109年8月21日協議書之約定、民事訴訟法第247條第1項前段、勞基法第21條第1項、第22條第2項本文、第23條第1項、第19條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、第12條第1項等規定，提起本件訴訟。

並聲明：先位聲明：(一)確認原告與被告間之僱傭關係存在。

(二)被告應自109年11月1日起至恢復原告工作日前一日止，按月於每月15日前給付原告5萬6360元，並各自當月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(三)被告應提繳1萬9830元至原告勞退專戶，並自109年10月24日起至恢復原告工作日前一日止，按月提繳3468元至原告勞退專戶。

(四)被告應給付原告5萬4241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(五)前開第二至四項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。

備位聲明：(一)被告應給付原告6萬8331元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5％計算之利息。

(二)被告應提繳1萬9830元至原告勞退專戶。

(三)被告應開立非自願離職證明書予原告。

(四)前開第一項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：原告自109年5月1日起至109年10月25日止任職於被告機構擔任居服員，被告資遣原告之事由為勞基法第11條第1項第5款對工作確不能勝任，此由被告工作群組之LINE截圖可知，工作群組中原有20人，原告於109年8月17日夥同其他居服員洪林美珍、柏尹、呂娜雅共4人同時退出工作群組，且封鎖與被告之任何聯繫，表明與被告前執行長鍾奇杋同進退，抵制被告，從此原告就無法接收被告所指示之工作相關事務，不能瞭解被告轉達主管機關公告居服員應注意事項之最新情況，原告完全處於被告難以管理之狀態，而被告規定每位居服員須將當日服務報告上傳至工作群組，以便行政人員作業，然而自從原告及夥同者一併退出群組後，就不再向被告回報每日工作報表，109年8月、9月都到月底才一次繳交工作報表，害行政人員趕夜車通宵替其等統計時數，且因原告不交每日報表，被告根本不知究竟原告有沒有按時前往案主家中服務，被告忍受原告長達兩個多月始依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係，並給付資遣費，應認被告係合法資遣原告，故原告主張非法解僱請求確認兩造間僱傭關係存在，且請求給付資遣後至回復工作期間之薪資，並無理由。

又被告前於109年11月17日晚上8點就曾交付非自願離職證明書予原告，但原告對該內容中記載之離職當月薪資不滿意而請求被告收回並補發正確之離職證明書文件，且依原告LINE對話可知原告執有一份舊的離職證明書，可證原告並未不接受資遣。

又原告主張被告積欠工資5萬4241元未給付，被告同意給付A碼的差額部分，給付內容如協議書所載。

至原告主張其資遣費為1萬4090元及勞退提撥1萬9830元，被告不爭執，惟被告已分別先給付資遣費1萬1622元及提繳勞退金1萬6303元，被告同意補足上開項目之差額。

綜上，原告請求並無理由等語為辯。

並聲明：(一)原告之訴駁回。

(二)如受不利判決，被告願供擔保，請免為假執行之宣告。

參、兩造不爭執事項（本院卷二第33至34頁）：

一、原告係受訓合格之照顧服務員，自109年5月1日起受僱於被告，隸屬於被告附設高雄市私立敏石居家長照機構，擔任居服員之工作。

二、兩造於109年5月1日簽立居家服務勞動契約書（即原證2勞動契約書）、於109年7月31日簽立協議書（即原證3協議書）、於109年8月21日簽立協議書（即原證4協議書）。

三、原告每月平均工資為5萬6360元。被告之發薪日為每月15日。

肆、本院之判斷：

一、原告先位之訴主張被告違法終止兩造間勞動契約，不生合法終止勞動契約之效力，被告則主張其已依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，合法解僱原告，則本院首應審酌者厥為：原告是否對於所擔任之工作確不能勝任？被告依勞基法第11條第5款規定解僱原告，是否合法？茲說明如下：

(一)本件被告固主張原告於109年8月17日夥同其他居服員退出工作群組，並於退出群組後，就不再向被告回報每日工作報表，109年8月、9月都到月底才一次繳交工作報表，害行政人員趕夜車通宵替其等統計時數，且因原告不交每日報表，被告根本不知究竟原告有沒有按時前往案主家中服務，被告忍受原告長達兩個多月始依勞基法第11條第1項第5款規定終止兩造間僱傭關係云云，並提出原告退出工作群組之LINE對話擷圖1紙（見本院卷二第15頁）為憑，然按勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋；

又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。

(二)查原告係受訓合格之照顧服務員，自109年5月1日起受僱於被告，隸屬於被告附設高雄市私立敏石居家長照機構，擔任居服員之工作之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第33至34頁），並有原告之高雄市長照服字第Z000000000-00長照服務人員證明正反面影本1份（見本院卷一第169頁）在卷可憑，堪信屬實，又依兩造所簽立之居家服務勞動契約書第二條明文約定之工作項目：「乙方接受甲方之指導監督，從事下列工作：（一）居家長期照顧服務（二）居家喘息服務（三）居家自費服務」（見本院卷一第63頁、第171頁），可見原告之勞務內容主要係前往案家從事長期照顧服務、喘息服務、自費服務等工作，則原告於109年8月17日退出群組之行為，是否影響其履行上開勞務給付義務，致無法達成雇主即被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的？經查：1.證人即被告行政兼任會計人員王永慧於本院審理時證稱：「（問：公司的打卡制度，你應該知道吧？居服員是用手機APP打卡嗎？）答：公司有打卡制度，以仁寶系統做打卡，仁寶系統是電腦連接APP的系統，衛生福利部提供長照2.0的居服員，長照機構來使用而建置的系統。」

、「（問：居服員是用手機APP打卡嗎？）答：據我所知是這樣。」

等語（見本院卷二第72頁），又證人即被告前居服督導員兼執行長鍾奇杋於本院審理時證稱：「（問：你是否曾經任職於被告合作社？任職期間為何？擔任職務為何？）答：我曾經任職於敏石照顧服務勞動合作社附設居家服務機構，任職期間為109年4月27日到同年8月17日，我的職務是居服督導員兼執行長。」

、…「（問：如何確定居服員是否到案家服務之出勤狀況？）答：從居家服務單位第一天開始使用仁寶居服服務系統，它是遠端的系統，作為居服員的個案排班及後續的核銷事宜。」

、「（問：你所稱的仁寶居服系統由何人可以登載觀看居服員的出勤紀錄？）答：仁寶居服系統設定的管理者都可以執行，在裡面做排班，還有去看他即時的簽到、打卡及下班情形，只要被設定為管理者帳號的使用人都可以做這些執行的動作。」

、「（問：被告合作社有何人是該系統設定為管理者的身分？）答：合作社的理事主席蘇美珍、總幹事郭文祥，我也是管理者，及居服的主任黃怡慈。」

等語（見本院卷二第127至128頁），由此可知，被告合作社的理事主席蘇美珍、總幹事郭文祥、居服督導及居服主任均可藉由仁寶居服系統執行排班、觀看居服員即時的簽到、打卡及下班情形，是被告辯稱因原告不交每日報表，被告根本不知究竟原告有沒有按時前往案主家中服務云云，顯有誤認，無足採信。

2.又被告辯稱原告退出工作群組就無法接收被告所指示之工作相關事務，不能瞭解被告轉達主管機關公告居服員應注意事項之最新情況，原告完全處於被告難以管理之狀態云云，然查，被告總幹事兼執行長郭文祥自109年7月27日起至109年11月18日止，就有關居家服務事宜及被告管理居服員之行政事項，頻繁使用LINE應用程式與原告互相聯繫，此有原告提出之LINE對話譯文1份（見本院卷二第91至100頁）附卷可憑，此亦未據被告爭執，是被告總幹事兼執行長郭文祥在原告109年8月17日退出工作群組後，仍與原告之間以LINE應用程式聯繫工作事宜，則被告所稱原告退出工作群組，致使被告難以管理原告云云，顯非無疑；

況查，證人鍾奇杋於本院審理時證稱：「（問：你所講的仁寶的APP是否有很多的項目？是否有所謂智慧排班、核銷作業、一件匯入個案、特製薪資拆帳、居服打卡登錄、個案報告管理、日照活動管理、服務核銷報表、客制評估表單、E家庭聯絡簿，總共十個項目？）答：仁寶系統項目很多，除了原告訴代所說的外，管理者可以在仁寶系統直接用發群組訊息的方式把公告事項發在APP上讓每一位居服員透過他的APP端收到公告的訊息，包括開會、教育訓練及其他事情的佈達。」

等語（見本院卷二第134頁），則被告亦可運用仁寶居服系統對所屬居服員即原告進行管理，自堪認定，況衡之被告所屬居服員亦非均有智慧型手機及使用LINE應用程式，此由證人鍾奇杋於本院審理時證稱：「（問：如果有居服員沒有使用LINE，或者拒絕加入LINE群組，是否會對於擔任被告合作社及長照機構居服員的職務造成什麼影響？）答：居服員裡也有人不是使用智慧型手機，所以沒有辦法使用LINE，針對這一群可能年紀比較稍長的居服員，有另一方式是居服督導幾乎每一兩天都會在該居服員服務的時段到案家去看他的服務，及表單的填寫有無正確，如果沒有在LINE群組，我們會做實地訪查及監督的狀況。」

、「（問：被告合作社及長照機構會因為某位居服員沒有使用智慧型手機而沒有LINE的應用程式，而不錄取該居服員嗎？）答：目前不會，我還是居家服務單位任職時沒有遇到這種狀況。」

、「（問：如果有領取口罩等行政事項需要告訴未加入LINE群組的居服員會用什麼方式通知？）答：會直接打他個人的電話。」

（見本院卷二第130至131頁），足見被告所稱原告退出工作群組導致原告完全處於被告難以管理之狀態云云，無非臨訟卸責之詞。

參以被告所提出之原告109年8月至同年10月之居家服務詳細紀錄亦有詳載服務日期、服務狀態、排班時間（見本院卷一第115至124頁），益徵原告雖於109年8月17日退出工作群組，但不影響其履行兩造簽立之居家服務勞動契約書所約定之勞務給付義務，亦未因此無法達成雇主即被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。

3.另被告辯稱：每位居服員須將當日服務報告上傳至工作群組，以便行政人員作業，然而自從原告及夥同者一併退出群組後，就不再向被告回報每日工作報表，109年8月、9月都到月底才一次繳交工作報表，害行政人員趕夜車通宵替其等統計時數云云。

惟查，證人王永慧於本院審理時證稱：伊職務內容是計算薪水、處理勞健保、行政方面大大小小的事情，沒有包括排班，排班是居服督導在安排，財務的部分，例如每個月居服員的薪資是由我計算。

…居服員的服務單不是伊收的，每個月的月底會交還給督導。

…伊於109年9月11日加原告的私LINE是因計算時薪、時數有錯，為了核對薪資，所以加私LINE，時薪是比較私人的部分，所以不請原告加入工作群組等語（見本院卷二第67頁、第73至74頁），又證人鍾奇杋於本院審理時證稱：居服服務的表單於平日是由居服督導在案家現場看他的填寫，及雙方簽名蓋章，月底送回來之後居服督導及居服主任會拿這個居服服務表與系統上的班表核對，確認沒有錯誤之後，會由我們做系統上核銷。

…居服員每天PO上來，不會讓會計計算薪水的速度加快，居家服務單是由居服督導與居服主任去做核對。

…正確率的關係，因為服務紀錄表如果寫錯，堪誤需要蓋章，如果於一日送回來，表單錯誤百出時需要整張重寫，且案家的家屬要簽名或蓋章，要再送回案家，會多一個路程及時間，所以提前請他們每天將填寫完、蓋完章傳上來，幫他們做預先的核對等語（見本院卷二第133至135頁），則由前揭兩證人證詞可知，居服員是否每日上傳服務表單至工作群組，與行政兼會計人員每月計算居服員的薪資，並無直接關聯，是被告辯稱原告未將服務表單上傳至工作群組，導致行政人員趕夜車通宵替其等統計時數，顯有誤解，自無可採。

末被告辯稱原告夥同其他居服員同時退出工作群組，且封鎖與被告之任何聯繫，表明與執行長鍾奇杋同進退、抵制被告云云，經原告否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，被告以前述有利於己之主張為辯，然迄至言詞辯論終結前，均未舉證以實其說，自無從逕採屬實。

4.綜上述，本件被告不能舉證證明原告對於所擔任之工作確不能勝任乙節屬實，則被告以勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，不生合法終止勞動契約之效力，是原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。

(三)另被告辯稱於109年11月17日晚上8點就曾交付非自願離職證明書予原告，但原告對該內容中記載之離職當月薪資不滿意而請求被告收回並補發正確之離職證明書文件，且依原告LINE對話可知原告執有一份舊的離職證明書，可證原告並未不接受資遣云云，並提出被證5LINE對話擷圖、被證7LINE對話擷圖、被證6離職證明書等件（見本院卷二第41至51頁）為證，此經原告否認，並陳稱：伊未同意資遣等語。

經查，依證人王永慧於本院審理時之證詞及兩份LINE對話內容可知，被告總幹事兼執行長郭文祥於109年11月17日交給原告的離職證明書，已於當日由原告女兒退回，另證人王永慧與原告間之LINE對話所提到的離職證明書，亦已由原告還給證人王永慧（見本院卷二第41、51頁、第71頁），則被告辯稱原告執有一份舊的離職證明書云云，難信屬實；

且細觀該兩份LINE對話擷圖之內容可知，兩造就資遣離職之條件並未達成合意，尚在磋商協調階段，此由證人王永慧於本院審理時證稱：伊沒有在LINE上跟原告說第4款是點錯，…伊不知道要說，因為原告有兩個點，一個是金額、一個是條款，伊的想法是伊會做一個正確版的給原告，…後來金額喬不攏，伊算了一個金額，但原告認為是另一個數字，…伊沒有寄出改好的離職證明書等語（見本院卷二第70至72頁）足徵，況原告於109年11月30日寄發存證信函予被告言明：「…今本人並無上揭法律規定雇主得終止勞動契約之法定事由，貴合作社竟無故終止與本人間之勞動契約，自屬於法無據，是以為保障本人之工作權益，特發函向貴合作社表示本人將繼續於貴合作社服務之意願，…」等語（見本院卷一第191至192頁），則原告主張伊未同意資遣等語，應可採信，是被告以前述情詞為辯，亦無可採。

從而，兩造並無達成合意資遣之情，是原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。

二、被告應自109年11月1日起至恢復原告工作日前一日止，按月於每月15日給付原告5萬6360元，並各自當月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，茲說明理由如下：

(一)按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。

故凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。

繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴。

又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

(二)查本件原告擔任居服員工作，其每月薪資係按兩造簽立之居家服務勞動契約、協議書甲、協議書乙所約定之時薪計算方式，合算原告每月服務時數，按月計算月薪之方式發給，此有居家服務勞動契約、協議書甲、協議書乙（見本院卷一第63至66頁、第171至178頁、第179頁、第181頁）在卷可稽，是可知原告每月工資不固定，惟有關原告每月平均工資為5萬6360元，被告之發薪日為每月15日一節，業據兩造表明不爭執（見本院卷二第34頁），又兩造僱傭關係存在，業經本院認定如前，是原告請求被告自109年11月1日起至准許原告復職之日止，按月於每月15日給付原告5萬6360元，及各自當月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。

三、被告應補提繳3527元至原告勞退專戶，並自109年10月25日起至恢復原告工作日前一日止，按月提繳3324元至原告勞退專戶，茲說明理由如下：

(一)按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

次按勞工退休金條例第3、14、15條及其施行細則第15條規定略以，勞工退休金月提繳工資應按勞工之月工資總額以勞基法第2條第3款規定之工資為準（即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之），其每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，再依「勞工退休金月提繳分級表」規定之金額申報。

(二)經查，原告每月工資不固定，依前揭規定，月提繳工資應以最近3個月工資之平均為準，惟本件被告不爭執原告所主張勞退提撥金額1萬9830元，僅主張其自109年5月至同年10月已提繳勞退金至原告勞退專戶共計1萬6303元（見民事答辯二狀〈本院卷二第17頁〉、勞動部勞工保險局保退三字第10960289311號函暨勞工退休金計算名冊〈本院卷二第23至27頁被證4〉），是被告應補提繳勞退金至原告勞退專戶之金額應為3527元（計算式：19830－16303＝3527），從而，本件原告請求被告應補提繳勞退金3527元至原告勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

(三)再查，被告所為終止兩造間之勞動契約，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，有如前述，則原告受僱被告期間，被告應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為原告提繳退休金至勞退專戶，又原告每月工資不固定，依前揭規定，月提繳工資應以最近3個月工資之平均為準，則以原告最近3個月工資之平均金額5萬4217元【計算式：（〈8月〉61000+〈9月〉57155+〈10月〉44495＝162650）÷3＝54217，小數點以下四捨五入】為準，原告月提繳工資級距為第7組第39級即5萬5400元，再以被告每月負擔之提繳率6％計算，被告每月應為原告提繳3324元（計算式：55400×6％＝3324）。

末查，被告雖前於存證信函載明終止兩造勞動契約日期為109年10月24日（見本院卷第187頁、第191至193頁），然於本院審理中，被告已主張其終止勞動契約日期為109年10月25日（見本院卷二第33頁），並有被告向高雄市政府勞工局、訓練就業中心資遣員工通報名冊（見本院卷一第307至311頁、限閱卷第13頁）可憑，則原告引據被告先前誤認之終止契約日期為補提勞退金之起始日，並無可採。

綜上，原告請求被告應自109年10月25日起至准許原告復職之日或退休之日止，按月提撥3324元至原告勞退專戶，於法有據，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

四、原告請求被告給付積欠工資5萬4241元部分：

(一)按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」

，民法第482條定有明文。

又勞基法第21條第1項本文規定：「工資由勞雇雙方議定之。」

、同法第22條第2項本文規定：「工資應全額給付予勞工。」

，先予敘明。

(二)查兩造於109年5月1日簽立居家服務勞動契約書（即原證2勞動契約書）、於109年7月31日簽立協議書（即原證3協議書）、於109年8月21日簽立協議書（即原證4協議書）之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第33至34頁），則由前開契約書及兩份協議書之約定可知兩造約定之原告工作時間與工資如下：居家服務勞動契約書第四條約定：「四、工作時間：本單位為居家服務單位，居服員接受本單位依指派服務個案需求，按核定照會服務組合產生之週期/時數提供服務。

㈠乙方正常工作時間如下，每日不超過8小時，每周不超過40小時。

㈡甲方得視居家服務照顧業務需要採派班制並調整每日上下班時間。

㈢甲方因派班工作需要，要求乙方於工作日或休息日延長工作時間或休假日須照常工作時，例假日給付時薪230之1.5倍（115元）計345元，國定假日給付時薪之雙倍（230元）計460元。

㈣因天災、事變或個案需求申請核定之服務提供，必須延長工作時間，或停止例假、休假、特別休假必要照常工作時，工資加倍發給。」

、同契約書第六條約定：「六；

工資：㈠工資採『按時計薪』，由甲方每小時給付乙方工資230元；

居家服務當日第一案轉第二案，給付轉場交通補助50元/次，轉場時間以30分鐘計，當日服務第一案前與最後案服務後返家之交通費不列補助。

㈡經乙方同意發放工資時間如下，如遇例假或休假則提前：1.每月5日發放前月之工資。

2.每月15日發放前月AA碼困難加給之工資。

AA碼之工資項目金額如下表（按詳見下述A碼給付對照表）。

㈢甲方不得預扣乙方工資作為違約金或賠償費用。」

，前開契約書第六點「A碼給付對照表」其中列載項次有關AA05照顧困難之服務加計項目，給付金額為200元/日、項次AA06身體照顧困難加計項目，給付金額為200元/日、項次AA11照顧服務員進階訓練項目，給付金額為50元/日（見本院卷一第63至64頁、第171至172頁）；

又兩造於109年7月31日協議書甲就A碼、AA碼部分約定：「…黃雪紅（乙方），於109/08/01起不受因合作社調整居服單位A碼加給1/ 2之影響，維持時薪新台幣230元，AA碼（AA05、AA06、AA11）全額給付，例假日1.5倍、國定假日2倍…。」

（見本院卷一第179頁），再於109年8月21日協議書乙約定：「…黃雪紅（乙方），另於109年10月31日前維持目前個案（史朱月足、王秋紅、黃夢熊、陳蘇瑞珠、韓劉梅城、曾張美蓮）服務及排班，薪資依照109年7月30日所立協議書內容，合意期間不得任意提前離職…。」

（見本院卷一第181頁），則被告自應依前述契約書及兩份協議書之約定計算並給付原告工資，堪予認定，是被告執A碼對拆之計算式據以計算原告薪資並給付，自有積欠薪資未給付予原告無訛；

又查，原告每月平均工資為5萬6360元一情，業經兩造不爭執（見本院卷二第33至34頁），而原告計算其平均工資為5萬6360元之計算式為：【（43622＋53258＋63681＋61000＋57155＋〈44495＋14950〉）÷6＝56360，小數點以下四捨五入】（見本院卷一第151至152頁），並有原告薪資轉帳存摺封面及內頁明細、109年8月至同年10月工資計算表等件（見本院卷一第195至221頁）在卷可佐，且被告於本院審理時亦陳稱：「對於A碼差額同意給付，給付內容如協議書所載。」

等語（見本院卷二第33頁），是原告主張被告自109年8月1日起至同年10月31日止共積欠原告工資5萬4241元，堪予採認，故被告尚應給付原告積欠工資5萬4241元。

伍、綜上所述，原告先位之訴請求確認兩造間之僱傭關係存在；並依兩造僱傭契約請求被告自109年11月1日起至恢復原告工作日前一日止，按月於每月15日給付原告5萬6360元，並各自當月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

暨應補提繳3527元至原告勞退專戶，並自109年10月25日起至恢復原告工作日前一日止，按月提繳3324元至原告勞退專戶；

並應給付原告5萬4241元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月25日（見本院卷一第47頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，均有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

陸、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。

前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2項定有明文。

查本件原告勝訴部分，依前開規定，本院應依職權宣告假執行，並同時諭知被告如以主文第7項後段所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述；

又本院既已就先位之訴，為一部有理由，一部無理由之判決，自無庸再審究備位之訴有無理由，併此敘明。

捌、據上論結，原告先位之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
勞動法庭法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
書記官 江俐陵