臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,聲,38,20200620,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 109年度聲字第38號
聲 請 人 陳素有


相 對 人 杰創先進材料股份有限公司

特別代理人 黃輝芳
上列當事人間請求返還借款等事件（本院109 年度訴字第155 號），聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

選任黃輝芳（住高雄市○○區○○里○○路○○號）於本院一０九年度訴字第一五五號返還借款等事件，為相對人之特別代理人。

理 由

一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。

上開關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，同法第52條亦有明文。

二、聲請意旨略以：聲請人已對相對人提起返還借款訴訟（案號：本院109 年度訴字第155 號，下稱本案訴訟），惟相對人之董事長何昱賢已於民國108 年1 月間辭卻董事、董事長職務，另董事黃輝芳、黃靖渝亦已辭卻職務，卻未向主管機關申請公司變更登記，聲請人曾以監察人身份，依公司法第220條於108 年5 月18日召開股東臨時會，討論董事人數減設並修改章程及改選董監事，雖有達成修改章程及改選董監事之決議，但因出席股東股數合計為23萬3333股，未達已發行股份35萬股之2/3 ，向主管機關高雄市政府經濟發展局申請變更登記時，遭主管機關以決議違反公司法第227條第1項、第2項規定為由，未准予變更登記，故迄未辦理董監事改選變更登記，則相對人現無法定代理人，為利將來訴訟程序得以進行，避免遲延使聲請人受損害，爰聲請為相對人選任特別代理人等語。

三、經查：㈠按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。

董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；

無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；

其未設常務董事者，指定董事一人代理之；

董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208條第3項定有明文。

惟董事長辭任，乃屬董事長缺位之情形，與公司法第208條第3項「董事長因故不能行使職權」之情形有別。

故董事長辭職後，其職權消滅，其基於董事長地位而指定之代理人，其代理權限亦隨同消滅，應依公司法第208條第1項、第2項補選董事長；

於未及補選董事長前，得類推適用同條第3項規定，由副董事長代理之；

無副董事長者，由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務，以利改選董事長會議之召開及公司業務之執行（最高法院107 年度台上字第97號判決意旨參照）。

又董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，公司法第195條第2項前段亦有明文。

董事、監事之選任，如經法院撤銷該股東會決議確定者，選任無效，又前任董事、監察人既因任期屆滿，並有改選之事實，而生解任之效力，亦均不能再行使董事、監察人職權，亦經經濟部以80年7 月17日商字第216464號函釋明確。

㈡查相對人原有董事何昱賢、黃靖渝、黃輝芳3 人、監察人即聲請人1 人，何昱賢並為董事長，對外代表相對人，惟何昱賢已於108 年1 月7 日寄送存證信函予相對人，表示辭任董事長及董事之意思，並副知高雄市政府，高雄市政府即於108 年2 月13日以函文通知相對人，倘何昱賢辭任之存證信函已到達相對人，相對人應申辦董事、董事長解任之變更登記，聲請人遂以董事長何昱賢辭任董事及董事長職務，董事黃輝芳、黃靖渝亦辭職為由，以監察人身分於108 年5 月18日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），會中報告因董事何昱賢、黃輝芳、黃靖渝辭任，董事會已無法運作，並討論董事人數減設並修改章程及改選董監事，最後達成董事減設為2 人之章程修改決議，並依修改後之章程，改選出董事2人即聲請人、黃輝芳及監察人1 人即黃靖渝，但相對人嗣向高雄市政府申請變更登記時，遭以出席股數合計為23萬3333股，未達相對人已發行股數為35萬股之2/3 ，決議違反公司法第227條第1項、第2項規定為由，未准予變更登記等情，有相對人之公司變更登記表、何昱賢之陳報狀、何昱賢辭任之108 年1 月7 日存證信函、高雄市政府108 年2 月13日高市府經商公字第10850593900 號函、系爭股東臨時會議事錄、高雄市政府108 年9 月5 日高市府經商公字第10853573300 號函在卷可稽〔見本院109 年度聲字第38號卷（下稱聲字卷）第7-10、11、13、15頁、本院108 年度審訴字第1540號卷（下稱審訴卷）第107 、111 頁〕，雖何昱賢辭任之存證信函送達相對人之確切日期，因何昱賢表示遺失收件回執，及中華郵政股份有限公司高雄郵局表示逾查詢期限，而無法查悉〔見本院109 年度訴字第155 號卷（下稱訴字卷）第41頁〕，然由高雄市政府尚通知相對人應申辦董事、董事長解任登記，及相對人於108 年5 月18日召開系爭股東臨時會之報告事項，可知何昱賢辭任董事長、董事之意思表示，確已於108 年5 月18日以前到達相對人而生效。

㈢相對人之董事長何昱賢辭職後，依前引最高法院107 年度台上字第97號判決意旨，相對人應補選董事長，未及補選董事長前，得類推適用公司法第208條第3項規定，由副董事長或常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務。

惟依相對人之公司變更登記表（見聲字卷第7 頁），相對人並未設置副董事長或常務董事，且董事之任期係104 年1 月7 日至107 年1 月6 日止，故何昱賢於108 年1 月7 日辭職後，並無副董事長或常務董事可暫時執行董事長職務，僅可由董事互推一人暫時執行董事長職務，然而前述系爭股東臨時會之報告事項已提及當時另二位董事黃輝芳、黃靖渝亦辭任董事，雖卷內證據尚不足以認定黃輝芳、黃靖渝當時確已辭任董事，但渠等即使未辭職，亦均已任期屆滿，依公司法第195條第2項規定，雖得延長其執行職務至改選董事就任時為止，但108 年5 月18日召開之系爭股東會臨時會已進行董監事之改選，縱該次董監事改選之決議為無效（詳下㈣），依前述經濟部80年7 月17日商字第216464號函釋，黃靖渝、黃輝芳仍因董事任期屆滿並有改選之事實，而生解任之效力，不能再行使董事職權。

㈣按股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；

公司非經股東會決議，不得變更章程；

前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數2/3 以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第175條第1項、第277條第1項、第2項分別定有明文。

又股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。

欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題（最高法院103 年度台上字第1644號判決意旨參照）。

再股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，亦為公司法第191條所明揭。

相對人召開之系爭股東臨時會，會中決議修改章程，將董事人數減設為2 人，並依修正後之章程，改選出董事2 人即黃輝芳、聲請人及監察人1 人即黃靖渝等情，業如前述，惟依前揭法文，股東會欲為變更章程之決議，須有已發行股份總數2/3 以上之股東出席，然依系爭股東臨時會會議事錄（見聲字卷第15頁），出席股東之股數合計為23萬3333股，未達已發行股份總數35萬股之2/3 ，揆諸前引最高法院判決意旨，系爭股東臨時會針對變更章程之決議，應屬不成立。

變更章程之決議既不成立，自不生章程變更之效果，則相對人公司之董事人數，仍應依105年3 月21日修訂之章程第13條規定（見聲字卷第17頁反面），為4 人，而非2 人，故系爭股東臨時會進行董監事之全面改選，僅選任2 位董事，即與章程之規定不符。

審酌公司法為期少數股東亦有當選董事之機會，於該法第198條明定採累積投票制，則每次應行選出之董事人數，必須一次選足，始能貫徹累積投票制之立法意旨，故系爭股東臨時會議所為改選董事之決議，雖出席股東數、表決權數均符合公司法第175條第1項之規定，但其決議內容違反章程，依公司法第191條規定應屬無效，從而黃輝芳、聲請人均不因此取得董事資格。

㈤綜上，相對人目前無人可執行董事長職務，無法定代理人，則聲請人為利本案訴訟之順利進行，聲請為相對人選任特別代理人，乃於法有據。

審酌黃輝芳為相對人之股東，持股5萬8333股（見聲字卷第10頁公司變更登記表之記載），並曾為相對人之董事，又其陳報與原告並無親屬關係，略知相對人營運情形，有意願協助釐清相對人應解決之問題（見聲字卷第31頁），本院因認由黃輝芳擔任相對人之特別代理人，應屬適當，爰依民事訴訟法第51條第1項規定，選任黃輝芳為相對人之特別代理人。

四、依民事訴訟法第51條第1項、第52條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 6 月 20 日
書記官 張宸維