臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,1131,20211230,2

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1131號
原 告 高雄市立新興高級中學

法定代理人 陳進元
訴訟代理人 何旭苓律師
複 代理人 蘇哲萱律師
被 告 王漢瑞即王漢瑞建築師事務所

訴訟代理人 史乃文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖拾貳萬陸仟貳佰參拾捌元，及自民國一百零八年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬捌仟柒佰肆拾陸元供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣玖拾貳萬陸仟貳佰參拾捌元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國101 年7 月20日委託被告就原告專科大樓改建工程為規劃、設計暨監造（下稱系爭契約），原告並與訴外人振雄營造有限公司（下稱振雄公司）於102 年11月1 日成立工程契約，由振雄公司承攬施作原告專科大樓改建工程（土木建築工程，下稱系爭工程），嗣系爭工程於104 年11月26日結算驗收完畢。

然系爭工程因被告提供之平面圖有室內高程高於室外高程3 公分之記載、剖面圖則未記載，如依約定之材料施作，將使室外高程高於室內高程5 公分，振雄公司為使室內高程高於室外高程3 公分，所增加之工程材料及施作費用共新臺幣（下同）837,315 元，並經臺灣高等法院高雄分院107 年度建上易字第15號（下稱前案）判決認定：「所因而增加之工程材料及施作費用，應解為建築師（即被告）係代理新興高中（即原告）而為指示，自應解為新興高中已允給該部分報酬」等內容確定，嗣原告已將該837,315 元及利息88,923元（共926,238 元）給付予振雄公司，並因前案訴訟支出律師費、裁判費、證人日旅費共210,641 元，惟該部分既為因被告規劃設計錯誤所生之損害，原告自得向被告求償。

又被告就系爭工程計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為5,114,136.38元，逾採購契約價金總額（97,700,000元）百分之五即4,885,000 元，依系爭契約書第14條第9項之約定，被告應給付原告違約金8,027 元。

再被告就前揭債務中之1,128,904 元部分，業經原告於108 年11月28日催告後仍未履行，爰依系爭契約、債務不履行及侵權行為等法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,144,906 元，及其中1,128,904 元自108 年11月28日起至清償日止，暨其餘16,002元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：就振雄公司報酬926,238 元部分，被告所為之規劃設計並無錯誤，該等費用係因振雄公司施工誤差所致，且被告於前案既經原告告知訴訟，依民事訴訟法第67條之規定，即視為已參加訴訟，惟前案法院並未將後續之書狀或期日通知被告，程序顯有重大瑕疵，自無準用民事訴訟法第63條第1項前段之餘地。

就律師費、裁判費、證人日旅費210,641 元部分，該等費用不應由被告負擔。

就違約金8027元部分，系爭工程之變更項目中，部分係因原告需求而變更，而非被告計算數量錯誤或項目漏列，扣除後該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計，即未逾採購契約價金總額百分之五，並無計算違約金之問題等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（訴字卷第367 至369 頁）：㈠兩造於101 年7 月20日成立系爭契約，原告並與振雄公司於102 年11月1 日成立工程契約，由振雄公司承攬施作系爭工程，嗣系爭工程於104 年11月26日結算驗收完畢。

㈡系爭工程因被告提供之平面圖有室內高程高於室外高程3 公分之記載、剖面圖則未記載，如依約定之材料施作，將使室外高程高於室內高程5 公分，振雄公司為使室內高程高於室外高程3 公分，所增加之工程材料及施作費用共837,315 元，並經前案判決認定：「所因而增加之工程材料及施作費用，應解為建築師係代理新興高中而為指示，自應解為新興高中已允給該部分報酬」等內容確定。

㈢嗣原告已將該837,315 元及利息88,923元（共926,238 元）給付予振雄公司，並因前案訴訟支出律師費、裁判費、證人日旅費共210,641 元。

㈣系爭契約價金總額為97,700,000 元，價金總額百分之五為4,885,000 元。

系爭工程採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為5,114,136.38 元。

⒈其中土木建築工程第1 次變更設計契約項次137 、188 、看台鋼構、第2 次變更設計契約項次58、59、199 、水電工程第1 次變更設計契約項次【參、三、10】、【參、三、31】、【參、三、33】等項目，採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為1,613,396.3 元。

⒉其中土木建築工程第1 次變更設計契約項次137 、看台鋼構、第2 次變更設計契約項次58、59、水電工程第1 次變更設計契約項次【參、三、10】、【參、三、31】等項目，採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為1,106,057.55元。

⒊「如」將系爭工程採購結算增加金額與減少金額絕對值扣除前揭⒈或⒉部分（即視為「非」因乙方計算數量錯誤或項目漏列），則無系爭契約書第14條第9項計算違約金之問題。

⒋「如不」將系爭工程採購結算增加金額與減少金額絕對值扣除⒈或⒉部分，則依系爭契約書第14條第9項計算違約金之金額為8027元。

四、本院得心證之理由：㈠前揭兩造不爭執之事實㈢部分所示之費用，是否係因被告規劃設計錯誤所生之損害？原告得否向被告求償？⒈振雄公司報酬926,238 元部分：⑴參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當；

受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用民事訴訟法第63條之規定，民事訴訟法第63條第1項前段、第67條分別定有明文。

⑵經查，系爭工程因被告提供之平面圖有室內高程高於室外高程3 公分之記載、剖面圖則未記載，如依約定之材料施作，將使室外高程高於室內高程5 公分，振雄公司為使室內高程高於室外高程3 公分，所增加之工程材料及施作費用共837,315 元，並經前案判決認定：「所因而增加之工程材料及施作費用，應解為建築師係代理新興高中而為指示，自應解為新興高中已允給該部分報酬」等內容確定等節，已如前述（前揭兩造不爭執之事實㈡部分參照），且前案判決另認定：「設計兼監造王漢瑞建築師所繪製之設計平面圖上載有室內與室外應有高程差（即室內應高於室外3 公分）；

但所繪製之剖面圖則無高程差之記載。

又依設計監造原設計指示之材料施作結果，確實無法達於使室內高程高於室外3 公分之結果，且施作施作後室外確實高程會高於室內5 公分」（前案判決書事實及理由欄四、㈣部分參照）、「新興高中雖抗辯振雄公司未於招標公告時提出釋疑，得標後亦未清圖以重新檢視圖說，即逕行施作，係可歸責於新興高中之事由，不得請求給付該部分工程款等語……惟本件係因建築師提供之平面圖與剖面圖記載不符，且契約單價分析表提供之材料記載亦未能達於有高程差之結果，足認身為具有最專業之建築師本身尚未能於設計時即發覺上開漏項及不符之情形，而要求僅負責施工之振雄公司於招標階段或未開始施作前，即可發覺上開錯誤而先提出申請釋疑或籍由清圖即可發現，對身為承包商之振雄公司而言顯失公平；

是新興高中此部分抗辯並無理由」（前案判決書事實及理由欄六、㈠、⒋部分參照）、「依臺北市土木技師公會之認定，足認本件確實因契約圖說未說明，且振雄公司僅為承包商，無權限要求設計建築師變更設計，而未經結構技師簽證變更，不得自行增加混凝土數量及高度，否則即涉及結構體變更，若因結構體厚度增加，載重也增加，須經分析是否須增加版內鋼筋間距」（前案判決書事實及理由欄六、㈢、⒉部分參照）等內容確定，足見前揭兩造不爭執之事實㈢部分所示之費用，係因被告提供之平面圖與剖面圖記載不符，且契約單價分析表提供之材料記載亦未能達於有高程差之結果，即其規劃設計錯誤所生之損害甚明。

又被告於前案經原告告知訴訟後並未參加前案訴訟乙節，為被告所不爭執（訴字卷第42頁），並有告知訴訟狀（本院106 年度建字第3 號卷第304 至305 頁）、送達證書（同卷第325 頁）附卷可稽，揆諸前揭法律規定，被告對於原告即不得主張前案判決不當。

從而，被告抗辯：被告所為之規劃設計並無錯誤，該等費用係因振雄公司施工誤差所致云云，自非足採。

⑶被告雖又抗辯：被告於前案既經原告告知訴訟，依民事訴訟法第67條之規定，即視為已參加訴訟，惟前案法院並未將後續之書狀或期日通知被告，程序顯有重大瑕疵，自無準用民事訴訟法第63條第1項前段之餘地云云。

然民事訴訟法第67條規定係指受告知訴訟人不為參加訴訟或參加逾時者，於日後之新訴訟中，對於告知人不得主張本訴訟之裁判不當而言，非謂該受告知人已成為參加人，最高法院97年度台上字第1201號判決可資參照。

觀諸民事訴訟法第59條、第77條之19第2款所定訴訟參加之書狀及費用等法定程式，其理亦甚明確。

是被告於前案既未參加訴訟，揆諸前揭判決意旨，其仍非參加人，尚無民事訴訟法第61條前段所稱：「得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為」之權限，前案法院縱未將後續之書狀或期日通知被告，於法亦無不合。

⑷從而，前揭兩造不爭執之事實㈢部分所示之費用，既係因被告規劃設計錯誤所生之損害，原告依債務不履行之法律關係，請求被告賠償該等費用926,238 元，自屬有據。

又原告就此部分之請求既經准許，則其另依侵權行為之法律關係而為主張，即無再予審究之必要，併此敘明。

⒉律師費、裁判費、證人日旅費210,641 元部分：原告因前案訴訟支出律師費、裁判費、證人日旅費共210,641 元乙節，固如前述（前揭兩造不爭執之事實㈢部分參照）。

然前案之訴訟費用（裁判費、證人日旅費）係原告因其與振雄公司間工程契約之法律關係應訴所生，律師費則係基於原告與律師間之委任契約而來，均與被告之行為間欠缺相當因果關係，則原告依債務不履行及侵權行為等法律關係，請求被告賠償該等費用210,641 元，尚屬無據。

㈡原告依系爭契約書第14條第9項之約定，請求被告給付違約金8027元，有無理由？⒈原告主張：系爭契約書第14條第9項約定「甲方（即原告）依乙方（即被告）履約結果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額百分之五者，應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金」等內容，業據其提出系爭契約書（審訴字卷第47頁）在卷足憑，而系爭契約價金總額為97,700,000元，價金總額百分之五為4,885,000 元，系爭工程採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為5,114,136.38元，依系爭契約書第14條第9項計算違約金之金額為8027元等節，亦如前述（前揭兩造不爭執之事實㈣部分參照）。

⒉然查，「縱依」原告提出系爭工程變更設計數量分析表所示，第1 次變更設計契約項次137 之備註欄記載：「此項目依校方需求增減，故數量不涉及5 ％」等內容（訴字卷第343頁）、看台鋼構之備註欄記載：「因考量經費……決議看台鋼構部分不予施作」等內容（訴字卷第344 頁）、第2 次變更設計契約項次58之備註欄記載：「依校方需求……數量變更……故不涉及契約5 ％之計算」等內容（訴字卷第347 頁）、契約項次59之備註欄記載：「依校方需求故不涉及契約5 ％之計算」等內容（訴字卷第347 頁）、水電工程第1 次變更設計契約項次【參、三、10】、【參、三、31】之備註欄記載：「此項目依校方需求增減，故數量不涉及5 ％」等內容（訴字卷第352 頁），顯見上開項目係因原告經費等需求而增減，與被告有無計算數量錯誤或項目漏列無關，而應自前揭採購結算增加金額與減少金額絕對值中扣除。

又上開項目採購結算增加金額與減少金額絕對值合計為1,106,057.55元，扣除後即不生系爭契約書第14條第9項計算違約金之問題等節，已如前述（前揭兩造不爭執之事實㈣⒉及⒊部分參照）。

從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付違約金8,027 元，自乏其據。

又原告就此部分之請求既經駁回，則被告抗辯：原告提出系爭工程變更設計數量分析表並非真正，應以被告所提系爭工程變更設計數量分析表（訴字卷第161 至163 頁、第167 頁、第175 頁）為準等語，即無再予審究之必要，併此敘明。

五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付926,238 元，及自108 年11月29日即被告受催告「翌日」（審訴字卷第199 至203 頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條參照），為有理由，應予准許；

其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項之規定，酌定相當之擔保金額，予以准許，並依同法第392條第2項之規定，職權宣告被告預供擔保得免為假執行，以期衡平；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第五庭法 官 王耀霆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 陳莉庭