臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,1501,20210924,2

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1501號
原 告 李玉華
訴訟代理人 葉凱禎律師
曾嘉雯律師
方浩鍵律師
被 告 鄭榆臻
訴訟代理人 李宏文律師
複代理人 李偉如律師
訴訟代理人 田若堯
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬貳仟玖佰玖拾貳元，及其中新臺幣肆萬玖仟肆佰肆拾肆元自民國一一○年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣玖拾伍萬貳仟玖佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

查原告以被告於本院105 年度司執字第164316號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）超額受償為由，起訴請求被告給付新臺幣（下同）104萬5,526 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（審訴卷第11頁）。

於起訴狀繕本送達後，於民國110 年4 月20日當庭遞交民事更正聲明狀擴張聲明請求本金金額並變更利息請求金額（本院卷一第349 頁、第379 頁），最終聲明如下述，經核原告上開聲明之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：㈠兩造於104 年4 月17日、104 年7 月21日及104 年10月22日陸續簽訂借款契約書，約定原告向被告借款120 萬元、40萬元及25萬元（以下分別稱第一筆借款、第二筆40萬元借款及第三筆25萬元借款，合稱系爭3 筆借款），還款期限分別為1 年、1 個月及1 個月，原告並均簽發相同面額本票予被告擔保各筆借款，另以原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（應有部分1/3）及其上同段0000建號及000建號建物（應有部分1/3，門牌號碼高雄市○○區○○街000號，下合稱系爭房地）設定第二順位及第三順位普通抵押權以擔保第一筆借款及第三筆25萬元借款。

系爭3筆借款均約定高額利息及違約金，第一筆借款約定利息為月息3分即每月3萬6,000元、違約金為每逾1日以千分之2計算，第二筆40萬元借款約定利息為月息2分即每月8,000元、違約金為每逾1日以千分之1計算，第三筆25萬元借款約定利息為月息2分即每月5,000元，違約金為每逾1日以100元計算。

被告固依約交付第二筆40萬元、第三筆25萬元借款全部予原告，惟第一筆借款被告僅於104年4月20日匯款115萬6,960元，且於匯款當日復要求原告之子即訴外人李炳峰提領10萬8,000元以現金方式交付被告配偶即訴外人田若堯以預繳3個月利息10萬8,000元，故被告實僅交付104萬8,960元（計算式：1,156,960－108,000＝1,048,960）。

原告收受借款後，曾交付共計32萬4,000元以清償第一筆借款利息。

嗣被告持本院105年度司拍字第622號准許拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行拍賣系爭房地，經本院以系爭執行事件受理並經拍定，於106年12月25日製作如附件所示之分配表（下稱系爭分配表）定期分配，被告於系爭分配表次序7列第二順位抵押權受分配金額225萬4,948元（債權原本120萬元，利息37萬6,767元，違約金67萬8,181元，即系爭第一筆借款），於次序8列第三順位抵押權受分配金額46萬9,781元（債權原本25萬元，利息78,493元，違約金14萬1,288元，即系爭第三筆25萬元借款），以及於次序9列普通債權受分配金額75萬1,649元（債權原本40萬元，利息12萬5,589元，違約金22萬6,060元，即系爭第二筆40萬元借款），上揭利息起迄期間均為自105年4月20日起至106年11月13日止共計573日，均按約定週年利率20％計得，違約金則為自105年4月20日起至106年11月13日止共計573日均按週年利率36％計得，被告就次序7、8、9所列分配金額均全額受償，合計受償347萬8,878元。

㈡惟第一筆借款本金實僅104 萬8,960 元，依當時仍適用修正前民法第205條規定之週年利率20％計算，自原告收受借款翌日起至被告於系爭執行程序請求日之前1 日止（即104 年4 月21日至105 年4 月19日，共計364 日），應付利息僅20萬9,217 元（計算式：20％÷365 日×364 日×1,048,960＝209,217 ），原告於系爭執行程序前既已清償32萬4,000元，已清償上揭利息全部，所剩餘額11萬4,783 元（計算式：324,000 －209,217 ＝114,783 ）即續供清償本金，故第一筆借款本金於系爭執行程序請求之日時，僅餘93萬4,711元未還（計算式：1,048,960-114,783 ＝934,711 ），依此計算被告於系爭執行程序得請求第一筆借款之利息應僅29萬3,306 元（計算式：934,711 ×20％×573/365 ＝293,306），故被告依系爭分配表次序7 列第二順位抵押權受分配債權原本120 萬元及利息37萬6,767 元，其中實已溢收債權原本26萬5,823 元（計算式：1,200,000-934,177 ＝265,823）以及溢收利息8 萬3,461 元（計算式：376,767 －293,306 ＝83,461）。

又系爭3 筆借款被告均已取得按週年利率20％計算之遲延利息，且依據借款契約書約定之違約金既屬損害賠償總額預定型違約金，被告依系爭分配表次序7 、8 、9 受領之違約金應屬過高，均應各酌減至1 元。

故被告經系爭執行程序取得上揭溢收之債權原本26萬5,823 元、利息8萬3,461 以及逾3 元部分違約金，均非原告出於自由意志而為任意給付，原告自得依民法第179條規定請求被告返還不當得利共139 萬4,810 元【計算式：265,823 ＋83,461＋（678,181 －1 ）＋（141,288 －1 ）＋（226,060 －1 ）＝1,394,810 】，又系爭3 筆借款違約金酌減請求返還部分，原告同意不請求此部分利息等語。

為此，爰依民法第179條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告139 萬4,810 元，及其中34萬9,283 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：兩造係經訴外人葉家政牽線介紹借款，第一筆借款匯款115 萬6,960 元係因兩造約定由被告扣除應由原告給付、然由被告代墊之葉家政介紹費用4 萬元以及抵押權設定規費、書狀費用1,880 元及其他費用1,160 元共4 萬3,040元，再將餘額即115 萬6,960 元匯予原告即可，故被告實已足額交付第一筆借款120 萬元，且無原告主張被告要求另以現金預付3 個月利息10萬8,000 元之情況。

又被告不爭執系爭3 筆借款實際約定利息各為月息3 分、月息2 分及月息2分，而自系爭3 筆借款之借款日起至105 年4 月19日止，原告各應給付系爭3 筆借款月息期數分別為12期、9 期及4 期，然原告實僅交付系爭第一筆借款利息10期共36萬元、第二筆40萬元借款利息8 期6 萬4,000 元及第三筆25萬元借款利息5 期共2 萬5,000 元，可見被告提起系爭執行程序時，原告給付金額仍不足清償第一筆借款利息，遑論續供清償本金，故被告以本金120 萬元列為系爭分配表次序7 即第一筆借款本金及據此計算之利息均無溢領。

又系爭3 筆借款約定之違約金應屬懲罰性違約金，原告既未依約按月清償利息，被告不僅受有未依約還款之損害，且兩造既約定懲罰性違約金，自應以更高強度違約罰則達成強制債務人履行之目的，違約金計算介於借款金額週年利率10％至36.5％間均屬合理，並無過高，原告主張系爭3 筆借款違約金均酌減至1 元，對被告誠屬不公等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項㈠兩造於104 年4 月17日、104 年7 月21日、104 年10月22日簽立如本院卷一第155 至169 頁之借款契約書（借款契約書分別紀載：①120 萬元借款部分利息依年息20％計收，遲延利息依年息20％計收，另計算違約金為每逾1 日以千分之2計算（下稱第一筆借款）；

②40萬元借款部分利息依年息20％計收，遲延利息依年息20％計收，另計算違約金為每逾1日以千分之1 計收（下稱第二筆40萬元借款）；

③25萬元借款部分之利息依年息20％計收，遲延利息依年息20％計收，另計算違約金為每逾1 日以100 元計算（下稱第三筆25萬元借款）。

原告並簽發面額為120 萬元、40萬元及25萬元之本票交付被告收執以擔保系爭3 筆借款債務。

㈡被告於104年4月20日匯款115萬6,960元、於104年7月22日匯款40萬元、於104 年10月23日匯款25萬元至原告帳戶，經原告收取完畢。

㈢第一筆借款實際約定利息為月息3 分，第二筆40萬元借款及第三筆25萬元借款實際約定利息為月息2 分。

㈣為擔保第一筆借款借款債務，原告提供其所有系爭房地，設定第2 順位抵押權予被告，擔保債權總金額為180 萬元，並記載利息無，遲延利息為年息百分之20，違約金為每逾一日以借款金額千分之二計算違約金。

㈤為擔保第三筆25萬元借款借款債務，原告提供其所有系爭房地設定第3 順位抵押權予被告，擔保債權總金額為50萬元，並記載遲延利息為年息百分之二十，違約金為每逾一日以借款金額千分之一計算違約金。

兩造在設定該抵押權時，就第三筆25萬元之違約金約定，合意變更為每逾1 日以千分之1計收。

㈥就第一筆借款，原告有於104年5月22日、同年7月1日、同年7 月23日、同年8 月26日、同年10月7 日、同年10月23日、同年12月14日、105 年1 月7 日、105 年2 月17日、105 年4 月11日各交付3 萬6,000 元之利息，總計共交付36萬元之利息予被告配偶即訴外人田若堯，再由田若堯轉匯至被告申設於臺北富邦商業銀行高雄分行之帳戶（帳號：0000000000000000號）。

㈦被告以原告未依約償還第一筆借款、第二筆40萬元借款及第三筆25萬元借款，先以兩造不爭執事項㈡㈢之抵押權，向本院聲請裁定拍賣抵押物獲准（案號：本院105 年度司拍字第622 號），就系第二筆 40 萬元借款債務另向本院聲請核發支付命令獲准（案號：本院105 年度司促字第25858 號）。

被告嗣以該准予拍賣裁定暨確定證明書以及本院105 年度司促字第25858 號支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣原告所有之系爭房地即系爭執行事件。

而依本院執行處製作之系爭分配表記載，被告分配受償①編號7 第二順位抵押權，受分配金額225 萬4,948 元（債權原本12 0萬元，利息37萬6,767 元，違約金67萬8,181 元）。

②編號8 第三順位抵押權，受分配金額46萬9,781 元（債權原本25萬元，利息78,493元，違約金14萬1,288 元）。

③編號9 普通債權，受分配金額75萬1,649 元（債權原本40萬元，利息12萬5,589 元，違約金22萬6,060 元）。

④編號10程序費用2500元。

四、本件爭點：㈠第一筆借款實際交付金額為何？㈡第一筆借款於被告聲請系爭執行事件時，原告清償情形為何？原告主張利息均已清償完畢並已清償部分本金有無理由？㈢第一筆借款、第二筆40萬元借款及第三筆25萬元借款約定之違約金性質為何？又以週年利率36％計算違約金是否過高？是否應予酌減？㈣原告請求被告返還不當得利139 萬4,810 元，有無理由？

五、本院得心證之理由㈠第一筆借款實際交付金額為何？按消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力，故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。

是以本件兩造不爭執第一筆借款被告僅交付115 萬6,960 元予原告，被告以前詞抗辯係因兩造約定預先扣除原告應納之介紹費、設定規費及書狀費4 萬3,040 元之故，故已足額交付120 萬元等語，為原告否認並主張被告尚有預扣利息10萬8,000 元亦應扣除故借款本金應為104 萬8,960 元等語，依據前揭規定，當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，是被告應就兩造約定預先扣除原告應納費用一節、原告應就有被告另有預扣利息一情，各自負擔舉證責任。

⒈被告僅能證明原告同意預扣應由原告繳納之設定規費及書狀費1,880 元，其餘介紹費4 萬元及服務費1,660 元則無法證明：⑴設定規費及書狀費1,880 元部分，查依據兩造簽訂第一筆借款之借款契約書第13條第7項約定：「因本借款辦理抵押權設定所需規費代書費及相關費用均由原告負擔」，有借款合約書可參（本院卷一第158 頁），又辦理本件抵押權之登記費用及書狀費用各為1,800 元及80元，有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所109 年12月29日函覆本件抵押權登記申請書費用欄可佐（本院卷一第115頁），證人李炳鋒亦證稱本件120 萬元之抵押權係由田若堯代辦，設定費用係自第一筆借款中扣除，原告未再額外支付設定費用等語（本院卷一第372 至373 頁），核與被告抗辯本件抵押權設定費用及書狀費用1,880 元應由原告支付，兩造並約定原告以自第一筆借款預扣方式交付上開費用予被告協助申辦抵押設定等情相符，堪認被告此部分抗辯為可信。

而按消費借貸之成立，固以借用人收受標的物之交付為要件，惟此所謂標的物之交付，並不以現實交付為限，凡簡易交付、占有改定或依指示交付而為之占有移轉，均得以代標的物之交付（最高法院59年度台上字第89號、54年度台上字285 號判決意旨參照），是縱以本件原告並未實際經手1,880 元款項，然原告既以由被告預扣方式交付本應由原告繳納之設定費用及書狀費用1,880 元，應認此已發生與現實交付同等之效力，應認被告已完成此部分1,880 元借款之交付，此部分消費借貸契約為有效成立。

⑵惟就介紹費4 萬元部分，查被告抗辯第一筆借款係原告之子李炳鋒委由葉家政尋覓借款人，並約定順利借款後原告應支付介紹費予葉家政等情，固經證人葉家政及原告之子即證人李炳鋒證述屬實（本院卷一第362 頁、第369 頁），惟就兩造有無約定由被告自第一筆借款預扣並轉交葉家政介紹費乙節，被告最初抗辯預扣之4 萬3,040 元之用途僅稱係供抵押權設定規費及代辦費用之用，並未提及包含給付葉家政之介紹費4 萬元一事（本院卷一第34頁），本件究竟有無被告事後所辯約定預扣介紹費4 萬元一情，不無疑問。

又證人葉家政證稱：我未曾改名但因姓名學老師指示職場需用葉家森之名，故對外均稱葉家森，我認識李炳鋒及田若堯，是我介紹兩造借款，當時有跟李炳鋒說如有貸得款項，原告需支出一筆介紹費，多少由李炳鋒與對方談，覺得合理再借，當時僅知介紹費係自借款額度中提撥部分金額，具體金額為若干一開始不清楚，我本業是賣麵，我的立場是不介意介紹費多少，有就是多筆收入，嗣借貸成立田若堯向我表示會有一筆4萬元介紹費，之後田若堯的同事有以現金交付介紹費4 萬元，至於該4 萬元係李炳鋒請託轉交抑或直接從借款中扣下給我，我不清楚等語（本院卷一第362 至364 頁、第366 至367 頁），本院審酌證人葉家政證稱上情固與證人田若堯證稱：原告跟葉家森講好由田若堯將介紹費4 萬元交給葉家森，當時有簽1 張收支確認書但因公司遭竊遺失等語（本院卷一第354 至355 頁），以及證人李炳鋒證稱介紹費係伊與葉家政商談，金額落在5 萬至8 萬間，但實際交付金額已不復記憶，係伊直接交付予葉家政等語（本院卷一第368 至369 頁、第377 頁）均不相同，然證人田若堯、李炳鋒之證詞亦相互矛盾，且酌以證人葉家森與原告之子李炳鋒及被告配偶田若堯均有交情，立場應無特別偏頗一方之虞，證詞較諸與兩造各具親屬關係之李炳鋒、田若堯之證詞衡情應更屬可信而為可採，是依證人葉家政證詞可認葉家政係從田若堯同事收取介紹費4 萬元，惟並無田若堯證稱原告與葉家政約定可從第一筆借款預扣支付介紹費一情，亦無被告抗辯兩造約定預扣繳納介紹費4 萬元一事，又被告亦無法提出田若堯證稱之收支確認書，是本件依據被告所提證據，並無法認定其抗辯兩造約定自第一筆借款預扣介紹費4 萬元一情為真，則就被告預扣4 萬元之部分難認消費借貸契約成立。

又其餘預扣費用1,160 元部分，被告既自承不復記憶預扣原因（本院卷一第245 頁），證人李炳鋒亦證稱田若堯匯款時僅稱要預扣服務費等語（本院卷一第373 頁），被告既無法說明預扣1,160 元之項目及依據，揆諸前揭說明，消費借貸契約既為要物契約，以貸與人金錢之交付為消費借貸契約成立之要件，被告既無法證明其有交付1,160 元予原告，亦難認此部分消費借貸契約成立。

⒉原告亦無法證明被告另有預扣3 個月利息10萬8,000 元：原告固主張協助被告放貸之田若堯在放款一事有所研究，田若堯代替被告要求原告領得借款後提領相當於3 個月利息之現金交給田若堯，且預扣方式並非預扣前3 期利息，而係預扣後3 期利息，此從第一筆借款計至被告提起系爭執行事件時原告應納利息為12期共43萬2,000 元，然原告僅給付利息32萬4,000 元，中間差額10萬8,000 元即為被告以迂迴方式預扣3 個月利息之證明等語（本院卷一第304 頁、第351 頁），並援引證人李炳鋒證稱收取匯款當天田若堯有要求額外給付10萬8,000 元作為預扣利息，給付方式係於獲被告匯款115 萬6,960 元當日將整筆借款領出，並其中取出部分款項以現金方式交付田若堯等語（本院卷一第370 頁、第376 至377 頁）為證。

惟查：⑴原告實際交付第一筆借款利息總額應為36萬元，原告上揭主張32萬4,000 元係因疏未計入原告105 年2 月17日交付之利息3 萬6,000 元，此經本院與原告確認在案（本院卷二第10頁），亦經兩造列為不爭執事項㈥，可見原告以上揭43萬2,000元及32萬4,000 元之差額證明被告有預扣10萬8,000 元利息之立論基礎已不復存在，原告主張被告另有預扣利息一情，已不無疑問，且從第一筆借款被告係於104 年4 月20日匯款115 萬6,960 元，原告於次月即104 年5 月22日隨即繳納利息3 萬6,000 元，並接續於同年7 月1 日、同年7 月23日、同年8 月26日、同年10月7 日、同年10月23日、同年12月14日、105 年1 月7 日、105 年2 月17日、105 年4 月11日各交付3 萬6,000 元之利息（兩造不爭執事項㈥），可見原告給付利息時點時而按月給付、時而時隔1 至2 個月，觀諸此一給付時程既查無有3 個月區段未繳納利息之情形，亦查無原告有何繳息之規律，如若兩造確有約定預扣將來某幾期利息，原告給付利息時點不至如此隨機，原告主張兩造約定預扣將來3 個月利息，實無法認為可信。

⑵至原告固援引李炳鋒上揭證詞，然依李炳鋒證詞其係於收受第一筆借款當日即提領款項交付預扣利息，並非於收受借款之後為之，兩造當時債權債務關係方行開始，殊難想像李炳鋒如若於收受借款當日旋即交付預扣利息，其與田若堯如何不指定預扣最近幾期利息，而係隨機約定預扣將來某幾期利息？況從上揭原告繳納利息時點亦查無有何約定預扣之跡象，證人李炳鋒所證上情實難與卷內客觀證據相互比對，原告亦無法指出如何從提款記錄看出證人李炳鋒證稱提領款項中包含預扣利息10萬8,000 元一事為真。

是以，本件原告固主張被告要求以現金交付預扣利息方式不易舉證，然原告立論基礎已有動搖，且觀諸原告繳納利息之客觀時點，亦查無有何預扣3 個月利息之痕跡，又證人李炳鋒之證詞亦與客觀證據無法相佐，是依原告舉證實不足證明被告預扣利息10萬8,000 元一情為可信，原告此部分主張難認有據。

⒊從而，第一筆借款實際交付金額應為兩造不爭執被告匯款之115 萬6,960 元加計預扣原告應納之設定規費及書狀費1,880 元，共計115 萬8,840 元。

至被告另抗辯應加計約定預扣原告應納之介紹費4 萬元及服務費1,160 元，以及原告另主張應再扣除被告預扣之利息10萬8,000 元，兩造舉證均有未足，難以採信。

㈡第一筆借款於被告聲請系爭執行事件時，原告清償情形為何？原告主張利息均已清償完畢並已清償部分本金有無理由？⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。

又按遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件。

又如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而上訴人復有履行遲延之情形時，被上訴人唯得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息（最高法院22年度上字第3536號、62年度台上字第1394號判決意旨參照）。

由此可知，消費借貸契約之當事人間如就利息、遲延利息分別約定，則在清償期屆滿前，應依所約定利息利率計算利息，如有履行遲延之情形，則改依所約定之遲延利息利率計算遲延利息，不得再依原定利息約定計算利息，亦不得於履行遲延後併算利息、遲延利息。

再按約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，修正前民法第205條定有明文。

而本條嗣於110 年1 月20日修正公布為「約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效」，並自公布後6 個月施行；

而依民法債編施行法第10之1條規定，修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。

基上，本件所涉系爭3 筆借款利息債務，均發生於該條施行前，尚無該條修正後規定之適用，併此敘明。

⒉第一筆借款實際交付金額為115 萬8,840 元，業如前述，兩造不爭執第一筆借款計至被告於系爭執行事件請求之日前1日，原告應納利息共計12期並依第一筆借款約定利率為月息3 分計算，原告應納利息總額應為41萬7,182 元（計算式：1,158,840 ×3 ％×12＝417,182 ，小數點下四捨五入，下同），原告既僅交付利息36萬元，尚不足清償上揭應納利息全部，遑論清償本金。

至原告固提出計算式主張已足額清償第一筆借款利息云云（本院卷第379 至381 頁），然原告係以104 萬8,960 元認定第一筆借款之本金，並以週年利率20％為計算利率，惟第一筆借款本金應為115 萬8,840 元，且依據本件應適用修正前民法第205條規定，依此規定被告對於超過週年利率20％之利息僅係無請求權，並非謂此部分債權已不存在，原告於任意給付後即不得請求返還，更不得於嗣後單方主張改以週年利率20％計算。

故就第一筆借款原告既任意依據約定利率月息3 分給付利息，被告受領此部分利息自屬有據，且於核算原告應付利息若干時，仍應以兩造約定之月息3 分計算，原告以週年利率20％計算即有未當。

是以，原告依其主張之計算式認定已清償第一筆利息全部一事，即難認有據，併此敘明。

⒊從而，第一筆借款計至被告於系爭執行事件請求之日前1 日，原告應納利息共為12期共41萬7,182 元，原告僅交付利息36萬元，並未足額清償利息，遑論清償原本，故計至被告於系爭執行事件請求之日前1 日，系爭第一筆借款之本金仍為115 萬8,840 元。

㈢第一筆借款、第二筆40萬元借款及第三筆25萬元借款約定之違約金性質為何？又以週年利率36％計算違約金是否過高？是否應予酌減？⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。

民法第250條第1項定有明文。

又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。

前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；

後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。

再者，約定違約金額是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同。

而當事人約定之違約金究屬何者？應依當事人之意思定之。

如無從依當事人之意思認定違約金之種類，應綜合契約之內容及一切事實定之，倘於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，即應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院106 年度台上字第1853號判決參照）。

次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。

倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；

若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準，始符違約罰之目的（最高法院102 年度台上字第1222號、103 年度台簡上字第21號判決參照）。

⒉經查，系爭3 筆借款均約定違約金，約定利率分別為每逾1日以千分之2 計算（相當於週年利率72％）、每逾1 日以千分之1 計算（相當於週年利率36％）以及每逾1 日以100 元計算（以第三筆借款本金為25萬元，每逾1 日以100 元計算，1 個月即為30,000元，1 年即為36萬元，等同週年利率為144%，詳細違約金約定內容如兩造不爭執㈠所載），然被告聲請系爭執行事件時除第二筆40萬元借款外，均以低於原約定違約金利率即週年利率36% 計算違約金並聲請參與分配，有系爭分配表可參，亦為兩造所不爭執，故系爭3 筆借款之約定違約金受分配時係既改以週年利率36％計算並據此獲分配，本件應以約定違約金週年利率36％認定有無民法第252條規定之適用，合先敘明。

⒊查觀諸兩造簽署系爭3 筆借款之借款契約書分別記載「利息依…計收，遲延利息依據年息百分之二十計收，另計算違約金…」等語（本院卷一第156 頁、第161 至162 頁、第167頁），可見系爭3 筆借款違約金係於約定利息及遲延利息之外，再行約定之違約金，按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；

惟如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害以觀（最高法院62年度台上字第1394號判決參照），系爭3 筆借款既已有遲延利息之相關約定，可認系爭3 筆借款之違約金自非事先預定損害賠償總額之違約金，而應屬用以強化原告還款意願及提高被告受償機率之懲罰性違約金。

而依上揭說明，懲罰性違約金約定是否過高而應予酌減，端視債務人本件違約之一切情狀，參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。

而觀諸上開借款契約書均記載：「茲因債務人周轉需要向債權人借款，並提供不動產設定抵押權」等語（本院卷一第156 頁、第161 頁、第166 頁），且原告向被告借貸第一筆借款時，已將系爭房地設定第一順位最高限額抵押權180 萬元予訴外人高雄市高雄地區農會，有系爭房地於106 年1 月12日查詢之系爭房地第一類謄本可佐（本院卷一第105 至109頁），可見原告向被告借貸時，資力已陷窘迫，始同意縱令承擔高額違約金之違約風險，也不惜向被告借貸，而被告當時亦已知情。

再者，系爭執行事件程序分配結果，被告系爭3 筆借款本金均已全額受償，且遲延利息亦均以法定利率最高上限即週年利率20％計算且全數獲得分配，有系爭分配表可佐，可認被告已獲得高出一般有足額擔保放款之借款利率甚多，並考量系爭3 筆借款約定之違約金純粹屬未按期履行清償義務而應受罰之性質，且原告已陷被強制執行之窘境，當無再承受高額違約罰款之力，再衡酌一般客觀事實及社會經濟等情，認系爭違約金之利率應酌減為週年利率5 ％。

又系爭分配表所載違約金期間自105 年4 月20日起至106 年11月13日止共計573 日，有系爭分配表可參，據此計算系爭3筆借款之違約金應分別為：①第一筆借款違約金酌減至9 萬961 元（計算式：1,158,84 0×5 ％×573/365 ＝90,961）。

②第二筆40萬元借款違約金酌減至3 萬1,397 元（計算式：400,000 ×5 ％×573/36 5＝31,397）。

③第三筆25萬元借款違約金酌減至1 萬9,623 元（計算式：250,000 ×5 ％×573/365 ＝19,623）。

㈣原告請求被告返還不當得利139 萬4,810 元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

又債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。

難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院100 年度台上字第1900號民事判決要旨參照）。

準此以解債權人雖由執行法院依分配表受領分配款，若因此致執行債務人受有損害，對執行債務人仍應構成不當得利，不能因債權人係由執行法院依分配表受領分配款，即謂其有法律上之原因而不構成不當得利。

另按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。

此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年台上字第1078號判決參照）。

又按債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人之請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人既無爭執之餘地，顯與自願履行有別。

故債務人於抵押物經執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後，認為表列違約金過高，主張應按一定之計算標準予以酌減，因而訴求債權人應返還超額之違約金，為有理由（最高法院83年度第3 次民事庭會議內容參照）。

末按民事訴訟法督促程序於104 年7 月1 日修正公布施行後，民事訴訟法第521條第1項修正為「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」，修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟。

⒉本院於系爭執行事件製作系爭分配表定期分配，被告於系爭分配表次序7 列第二順位抵押權受分配金額225 萬4,948 元（債權原本120 萬元，利息37萬6,767 元，違約金67萬8,181 元），於次序8 列第三順位抵押權受分配金額46萬9,781元（債權原本25萬元，利息7 萬8,493 元，違約金14萬1,288 元），以及於次序9 列普通債權受分配金額75萬1,649 元（債權原本40萬元，利息12萬5,589 元，違約金22萬6,060元），被告全額受償並已受領完畢（兩造不爭執事項㈦）。

原告以前詞主張被告於系爭執行程序之系爭分配表列次序7第二順位抵押權受分配債權（擔保債權即第一筆借款債權）超額受領債權原本26萬5,823 元、利息8 萬3,461 元以及違約金67萬8,180 元；

列次序8 第三順位抵押權受分配債權（擔保債權即第三筆25萬元借款債權）超額受償違約金14萬1,287 元；

列次序9 受分配債權即第二筆40萬元借款債權22萬6,059 元，經查：⑴系爭分配表列次序7 第二順位抵押權受分配債權即第一筆借款部分：第一筆借款本金應僅115 萬8,840 元，又依系爭分配表所載利息期間自105 年4 月20日起至106 年11月13日止共計573日並按週年利率20％計算利息應為36萬8,783 元（計算式：1,158,480 ×20％×573/365 ＝368,783 ），違約金則應酌減至9 萬961 元，業如前述。

據此比對及計算被告於系爭執行程序超額受償金額分別為：債權原本超額受償4 萬1,460元（計算式：1,200,000 －1,158,840 ＝41,460）、利息超額受償7,984 元（計算式：376,767 －368,783 ＝7,984 ），以及違約金超額受償58萬7,220 元（計算式：678,181 －90,961＝587,220 ）。

⑵系爭分配表列次序8 、9 即第三筆25萬元借款及第二筆40萬元及部分：第二筆40萬元及第三筆25萬元借款之違約金各應酌減至3 萬1,397 元及1 萬9,623 元，業如前述。

據此計算，被告於系爭執行程序於此部分分別超額受償19萬4,663 元（計算式：226,060 －31,397＝194,663 ）及12萬1,665 元（計算式：141,288 －19,623＝121,665 ），又本件被告係執本院105年度司促字第25858 號支付命令作為聲請執行第二筆40萬元借款之執行名義，該支付命令係於105 年10月19日確定，經本院調閱系爭執行事件卷證卷附支付命令確定證明書無訛，依上開說明，該支付命令係於民事訴訟法第521條第1項修正後所核發，原告自得就該支付命令所載債權再為爭執並依民法第252條規定主張酌減違約金，併此敘明。

⒊揆諸前揭說明，被告經由系爭執行事件受分配之上開溢領金額95萬2,992 元（計算式：41,460＋7,984 ＋587,220 ＋194,663 ＋121,665 ＝952,992 ），即不得認係原告出於自由意思所為之任意給付。

從而，原告依民法第179條之不當得利法律關係，請求被告返還超額受分配之95萬2,992 元，確屬有理。

至原告主張被告其餘溢領部分，經核應屬有據，尚有誤會，應認原告逾95萬2,992 元範圍之請求，為無理由。

⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

為民法第229條第1項、第2項所明定。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利息較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

查本件原告僅就第一筆借款本金及利息溢領之不當得利部分，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％給付法定遲延利息，其餘部分不請求法定遲延利息（本院卷第349 頁）。

查原告請求被告給付此部分不當得利金額合計4 萬9,444 元（計算式：41,460＋7,984 ＝49,444），且未定有給付之期限，惟原告起訴時聲明請求之104 萬5,526 元為系爭3 筆借款違約金酌減之金額加總，原告係於110 年4 月20日擴張請求時乃追加請求第一筆借款本金及利息溢領之金額，是原告請求上揭利息之本金部分，乃屬擴張後請求部分，故利息應自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起算即110 年4 月21日起算（收受日見本院卷一第379 頁收受繕本戳章）。

是以，原告請求自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起算即110 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據，逾此範圍之利息請求，則屬無據。

五、綜上所述，被告自系爭執行事件中受分配之金額347 萬8,878 元，經本院認定第一筆借款本金為115 萬8,840 元，利息為36萬8,783 元，以及系爭3 筆借款約定違約金均應酌減為以週年利率5 ％計算之上開金額後，其確有超額受分配95萬2,992 元之情事。

又原告僅請求被告就系爭第一筆借款本金及利息溢領部分之遲延利息，其餘部分則不請求遲延利息。

從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付95萬2,992元，及其中4 萬9,444 元自110 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 黃姿育
法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
書記官 陳郁惠