臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,1644,20210917,7

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1644號
原 告 盧諭廷
訴訟代理人 釋圓琮律師
被 告 紀倍宗
紀昱廷
沈月卿
共 同
訴訟代理人 方浩鍵律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於中華民國110 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

經查，本院108 年度司執字第92538 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國109 年5 月26日製作分配表（下稱系爭分配表），定於109 年7 月8 日實行分配，原告於109 年7 月6 日具狀聲明異議，並於同年月16日提起本件訴訟，且向本院民事執行處（下稱執行法院）提出已起訴之證明，業經本院職權調閱系爭執行事件卷核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴程序上為合法，合先敘明。

二、原告主張：㈠被告紀倍宗、沈月卿為系爭執行事件之執行債權人兼執行標的物即坐落高雄市鳳山區過埤段833 、840 、840-3 、84 0-4、841 、841-2 地號土地（各土地以下以地號代稱，合稱系爭土地）第一順位抵押權人；

被告紀昱廷、沈月卿為系爭土地第二順位抵押權人；

原告為為系爭土地第三順位抵押權人；

訴外人簡洪原為系爭執行事件之執行債務人。

系爭土地業經原告於109 年3 月26日以新臺幣（下同）45,688,888元拍定並以債權抵繳在案。

執行法院於109 年5 月11日製作分配表（下稱原分配表），紀倍宗、沈月卿受分配11,578,082元，沈昱廷、沈月卿受分配20,261,644元，原告受分配360萬元，定期於109 年6 月11日實行分配。

詎被告於109 年5月25日具狀聲請更正利息及違約金起算日為106 年7 月3 日，執行法院於109 年5 月26日依被告之聲請更正後製作系爭分配表，系爭分配表次序6 記載紀倍宗、沈月卿受分配15,495,890元、次序7 記載紀昱廷、沈月卿受分配22,160,738元，原告全未受分配，並定期於109 年7 月8 日實行分配。

㈡紀倍宗、沈月卿雖主張第一順位抵押權係擔保其等與簡洪源於103 年10月24日成立之1,000 萬元消費借貸契約（下稱系爭甲契約），紀昱廷、沈月卿則主張第二順位抵押權係擔保訴外人陳萬譽、紀昱廷與簡洪原間於105 年11月3 日成立之1,750 萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭乙契約），陳萬譽嗣後將系爭乙契約之債權及擔保之抵押權讓與沈月卿。

惟消費借貸契約係要物契約，被告所提證據均不足證明有確實交付1,000 萬元、1,750 萬元予簡洪源，依舉證責任分配原則，應認系爭甲契約及系爭乙契約不存在，則依抵押權之從屬性，第一順位及第二順位抵押權亦均不存在，故系爭分配表次序6 、次序7 之分配金額皆應予剔除。

退步言，縱認簡洪源確有收受1,000 萬元及1,750 萬元之借款，然因簡洪源自陳未見過陳萬譽及紀昱廷，且1,750 萬元現金係由紀倍宗交付簡洪源，是依民法第153條第1項規定，簡洪源與陳萬譽、紀昱廷無達成借款1,750 萬元合意之可能，故系爭乙契約之當事人應係紀倍宗與簡洪源，而非陳萬譽、紀昱廷，紀昱廷、沈月卿對簡洪源既無1,750 萬元借款債權存在，基於抵押權從屬性原則，其等設定之第二順位抵押權所擔保債權即不存在，自不得參與分配。

此外，原告曾代簡洪源清償積欠紀倍宗等之利息共262 萬元，被告等人之利息起算日不應早於108 年2 月13日等語。

為此，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。

並聲明：（一）系爭執行事件於109 年5 月26日製作之系爭分配表次序六，被告紀倍宗及被告沈月卿所受分配金額共計15,495,890元，應予剔除，不得列入分配。

（二）系爭執行事件於109 年5 月26日製作之系爭分配表次序七，被告紀昱廷及被告沈月卿所受分配金額共計22,160,738元及不足額148,166 元，均應予剔除，不得列入分配。

三、被告則以：簡洪原係於103 年10月24日向紀倍宗、沈月卿借款1,000 萬元，約定清償日期為104 年1 月24日，依年利率20％計算利息，如逾期未還則須付每100 元每日1 角之違約金（即系爭甲契約），並將系爭土地設定第一順位抵押權予紀倍宗、沈月卿，以擔保系爭甲契約之債權。

簡洪源到期未清償，紀倍宗與沈月卿遂對其聲請支付命令，經本院核發108 年度司促字第869 號支付命令確定後，再據此向本院聲請強制執行在案，故被告紀倍宗、沈月卿對簡洪源之系爭甲契約債權確實存在。

簡洪原另於105 年11月3 日向陳萬譽、紀昱廷借款1,750 萬元，並約定清償日期為105 年12月3 日，若逾期未清償則依年利率20％計算利息，及須按本金支付每100 元每日1 角之違約金（即系爭乙契約），並將系爭土地設定第二順位抵押權予陳萬譽、紀昱廷，以擔保系爭乙契約之債權。

嗣因簡洪原到期未清償，陳萬譽及紀昱廷即聲請支付命令，經本院核發106 年度司促字第1062號支付命令確定後，據此再向鈞院聲請強制執行在案；

陳萬譽其後於108 年間將對簡洪原之上開債權讓與沈月卿，並已通知簡洪原，故紀昱廷與沈月卿對簡洪源之系爭乙契約債權亦存在。

又原告曾於106 年間代簡洪源向被告紀倍宗、沈月卿清償利息100萬元，用以抵充系爭甲契約自104 年1 月24日至同年7 月25日之利息；

原告另於108 年2 月間代簡洪源清償利息162 萬元，經被告3 人協議後，約定其中81萬元由紀倍宗、沈月卿受領，抵充系爭甲契約自104 年7 月26日至同年12月20日之利息，其餘81萬元則由紀昱廷、沈月卿受領，用以抵充系爭乙契約自105 年12月4 日至106 年2 月25日之利息，是簡洪源並未給付106 年7 月3 日以後之利息，系爭分配表次序6、次序7 所列利息債權自仍存在，原告請求剔除系爭分配表次序6 、次序7 所列分配金額，為無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠被告紀倍宗、沈月卿為系爭執行事件之執行債權人兼執行標的物即系爭土地第一順位抵押權人；

被告紀昱廷、沈月卿為系爭土地之第二順位抵押權人；

原告為系爭土地第三順位抵押權人；

簡洪原為系爭執行事件之執行債務人。

系爭土地業經原告於109 年3 月26日以45,688,888元拍定並以債權抵繳在案。

㈡系爭執行事件於109 年5 月11日製作原分配表，記載被告紀倍宗、沈月卿受分配11,578,082元（含本金1,000 萬元、107年9 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息1,578,082 元），被告紀昱廷、沈月卿受分配20,261,644元（含本金1,750 萬元、107 年9 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息2,761,644 元），原告受分配360 萬元，定期於109 年6 月11日實行分配。

㈢被告三人於109 年5 月25日具狀聲請更正原分配表所列利息起算日均自106 年7 月3 日起，紀倍宗、沈月卿並聲請加計自106 年7 月3 日起按年息10％計算之違約金，本院民事執行處即於109 年5 月26日依被告等之更正聲明製作系爭分配表，次序六記載被告紀倍宗、沈月卿受足額分配15,495,890元（含本金1,000 萬元、106 年7 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息及違約金各2,747,945 元）；

次序七被告紀昱廷、沈月卿受分配22,160,738元、不足額148,166元（含本金1,750 萬元、106 年7 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息4,808,904 元）；

次序八原告未受分配（不足額360 萬元），並定期於109 年7 月8 日實行分配。

㈣系爭土地之第一順位抵押權係於103 年10月27日完成設定登記，登記之內容為：「1.擔保債權總金額：1,000 萬元。

2.擔保債權及範圍為：擔保債務人簡洪原對於抵押權人紀倍宗、沈月卿於103 年10月24日所立之金錢消費借貸契約發生之債務。

3.清償日期：104 年1 月24日。

4.利息：無。

5.遲延利息：逾清償日按年息20％計算。

6.違約金：懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日一角計算。」

㈤系爭土地之第二順位抵押權係於105 年11月4 日完成設定登記，登記之內容為：「1.擔保債權總金額：1750萬元。

2.擔保債權及範圍為：擔保債務人簡洪原對於抵押權人紀昱廷、陳萬譽於105 年11月3 日所立之金錢消費借貸契約發生之債務（比例各2 分之1 ）。

3.清償日期：106 年2 月3 日。

4.利息：無。

5.遲延利息：逾清償日按月息2 分計算。

6.違約金：懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日一角計算。

…」。

㈥陳萬譽及沈月卿檢附抵押權移轉契約書，記載陳萬譽將系爭土地第二順位抵押權所擔保之原債權讓與沈月卿，並於108年12月12日完成第二順位抵押權讓與登記。

㈦紀昱廷及陳萬譽於106 年1 月9 日持簡洪原於105 年11月3日所簽借據（借款金額1,750 萬元，下稱乙借據）為證明文件，對簡洪源聲請核發支付命令，經本院以106 年度司促字第1062號裁定「債務人簡洪源應給付債權人即紀昱廷、陳萬譽1,750 萬元，及自105 年12月4 日起至清償日止按年息20％計算之利息，暨按日以每百元每日一角計算之違約金」，該裁定於106 年3 月2 日送達簡洪源，並於同年月27日確定。

㈧紀倍宗、沈月卿於108 年1 月7 日持簡洪原於103 年10月24日所簽借據（借款金額1,000 萬元，下稱甲借據）為證明文件，對簡洪源聲請核發支付命令，經本院以108 年度司促字第869 號裁定「債務人簡洪源應給付債權人即紀倍宗、沈月卿1,000 萬元，及自104 年1 月24日起至清償日止按年息20％計算之利息，暨每百元每日一角計算之違約金」，該裁定於108 年1 月17日送達簡洪源，並於同年2 月11日確定。

㈨原告曾交付發票日106 年3 月30日，面額100 萬元之支票（原證10）予紀倍宗，代簡洪源清償系爭甲契約104 年1 月24日至同年7 月25日之借款利息。

㈩原告擔任負責人之御廷建設股份有限公司（下稱御廷公司）與簡洪源簽立原證6 土地買賣契約書時約定，御廷公司應於108 年2 月27日前給付162 萬元（含現金54萬元及面額54萬元遠期支票共2 張），代簡洪源清償私人借款之利息，並由紀倍宗於108 年2 月15日收取御廷公司交付之現金54萬元及原證8 之二張面額54萬元支票。

被告收受上開162 萬元後，其中81萬元用以抵充系爭甲契約之104 年7 月26日至同年12月20日之利息；

其餘81萬元用以抵充系爭乙契約105 年12月4 日至106 年2 月5 日之利息。

五、得心證之理由：原告主張系爭分配表次序六、次序七所載第一順位及第二順位抵押權擔保之債權不存在，惟被告否認之並以前詞置辯。

是本件爭點應為：㈠系爭甲契約及系爭乙契約是否成立？㈡原告請求剔除系爭分配表次序六、次序七所載分配金額，有無理由？茲將本院判斷說明如下：㈠系爭甲契約及系爭乙契約是否成立？1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決要旨可參）。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

原告主張系爭甲契約及系爭乙契約不存在，被告否認之，揆諸前揭說明，被告應就借貸之意思表示合致及借款交付之事實，負舉證責任。

2.經查：⑴依證人簡洪源證述：伊有在103 年10月24日向紀倍宗、沈月卿借款1,000 萬元，並簽立甲借據，及將系爭土地設定第一順位抵押權給紀倍宗、沈月卿，紀倍宗及沈月卿是在伊簽好甲借據後，在介紹人王代書處當場交付現金1,000 萬元給伊，並有拍照存證等語（見本院卷二第95-96 、101-103 頁），核與證人王洪恩結證：簡洪源因有資金需求，透過一位高雄的代書介紹向伊周轉借款1,000 萬元，伊就帶著伊的金主紀倍宗、沈月卿去看簡洪源在鳳山的土地，之後答應借款1,000 萬元等語（見本院卷二第202-203 頁），大致相符，並有被告提出簡洪源103 年10月24日簽署之甲借據及收款照片為憑（見本院卷一第55頁、本院卷二第261 頁），是紀倍宗、沈月卿與簡洪源間確有達成系爭甲契約之合意及交付足額借款之事實，故系爭甲契約業於103 年10月24日成立，應堪認定。

⑵證人簡洪源另證稱：伊後來另透過王代書與紀倍宗接洽借一筆1,750 萬元的借款，並於105 年11月3 日簽立乙借據，及將系爭土地設定第二順位抵押權，借款也是在介紹人王代書在台南的家裡由紀倍宗及王代書當場以現金交付，伊現場點收無誤，並有拍照存證，當天還有另一位可能是陳萬譽的男生在場，但伊不曉得此筆錢是誰提供的，伊是在收到沈月卿及陳萬譽寄來債權移轉通知時，才知道1,750 萬元借款的債權人原本是紀昱廷、陳萬譽，伊印象中借的兩筆借款都是由紀倍宗處理，但有一筆是有很多投資者叫紀倍宗來處理，不是兩筆錢都由向紀倍宗借等語（見本院卷二第96-101、103-104頁），並有被告提出簡洪源105 年11月3 日簽署之乙借據及收款照片為憑（見本院卷一第61頁、本院卷二第265-267 頁），堪信簡洪源有於105 年11月3 日借款1,750 萬元且收受足額款項，因此簽立乙借據及設定第二順位抵押權予紀昱廷、陳萬譽之事實。

⑶原告雖主張：現今金融機構匯款管道甚為便利，被告竟以現金交付之方式交付鉅額借款，使簡洪源須冒著恐成有心人士犯罪目標之風險，攜帶鉅額現金自台南開車返回高雄，且簡洪原復證稱未仔細點算取得之數額，此種交付借款方式實與一般生活經驗相悖，簡洪源證稱被告有直接交付1,000 萬元、1,750 萬元現金一情不合常理，不足採信等語。

惟借款之交付方式係由借貸雙方按其等之需求合意為之，無大額借款即須以匯款方式交付之常情存在，且觀諸被告提出之簡洪源收款照片（見本院卷二第261-267 頁），簡洪源前方之桌面上確實堆疊數量頗豐之捆裝千元現鈔，與簡洪源證述被告交付現金時，是一疊一疊從銀行領出來的等語（見本院卷二第103 頁）相符；

且簡洪源係因缺錢孔急而向被告借款之債務人，其對於被告有無依約交付足額借款一事自當錙銖必較，縱其當場未一張一張清點各捆千元鈔之數量，衡情返家後應會再次確認金額是否相符，則其明確證述被告係足額交付現金，自堪信為真。

再者，御廷公司曾向簡洪源購買前揭841地號土地及同段840-1 地號土地，由原告代理御廷公司與簡洪源於108 年2 月12日簽立土地買賣契約書，並於契約第1條及其他特約事項第10條約定：「御廷公司應於108 年2 月27日前給付162 萬元（含現金54萬元及面額54萬元遠期支票共2 張），代簡洪源清償私人借貸（本約土地抵押債務）之利息，抵押權人同意於期限內撤銷並完成註銷查封登記」，由紀倍宗於108 年2 月15日收取御廷公司交付之現金54萬元及原證8 之二張面額54萬元支票乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），且有該買賣契約書可參（見本院卷一第59-73 頁），可知御廷公司交付之162 萬元係用以清償以841地號土地設定抵押權擔保之借款利息，若當時簡洪源當時未積欠借款債務，何須與841 地號土地之抵押權人紀倍宗為前揭約定。

況且，簡洪源積欠被告之債務數額龐大，若被告未實際交付借款，簡洪源即不負清償責任，殊難想像簡洪源對於紀倍宗、沈月卿在系爭執行事件聲請拍賣系爭土地之舉動會無動於衷，不僅未提起債務人異議之訴，更對系爭分配表所列被告之鉅額分配金額未提出任何異議，益徵被告有確實交付借款。

是原告此部分主張，要無可採。

⑷另關於系爭乙契約之當事人究是何者乙點，簡洪源雖稱1,750 萬元借款是由紀倍宗交付，其係在收受陳萬譽及沈月卿之債權讓與通知後，始知1,750 萬元借款之債權人是紀昱廷及陳萬譽等語。

然依證人王洪恩證述：簡洪源借了1,000 萬元後因有資金需求，又找伊要借款1,750 萬元，當時因紀倍宗、沈月卿手頭上資金不足，伊就詢問紀昱廷、陳萬譽要不要借款，經其等同意後，因紀昱廷有事無法過來，就委託紀倍宗拿錢來伊家，而由紀倍宗、陳萬譽在伊家中足額交付借款給簡洪源，伊當下有告知簡洪源此筆借款是陳萬譽、紀昱廷一人出一半借給他的等語（見本院卷二第203-205 頁），核與簡洪源前稱其知悉有一筆借款實際有很多投資者，紀倍宗僅是被叫來處理，以及交付1,750 萬元時另有一名可能是陳萬譽的男子在場之情相符。

參以紀昱廷、陳萬譽曾於106 年1 月9 日持乙借據為證明文件，對簡洪源聲請核發支付命令，經本院以106 年度司促字第1062號裁定「債務人簡洪源應給付債權人即紀昱廷、陳萬譽1,750 萬元，及自105 年12月4 日起至清償日止按年息20％計算之利息，暨按日以每百元每日一角計算之違約金」，該裁定於106 年3 月2 日送達簡洪源，並於同年月27日確定，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。

簡洪源收受支付命令後既未聲明異議，可見當時即知曉係紀昱廷、陳萬譽借款1,750 萬元予其，足徵證人王洪恩證稱有明確告知簡洪源是紀昱廷、陳萬譽各借一半乙節屬實，是證人王洪恩之證詞應堪採信。

簡洪源於本院審理時證述係在收受債權讓與通知時始知借款債權人是紀昱廷、陳萬譽一情，應係時間距離久遠、記憶不清所致錯誤陳述，此段陳述尚不足採。

是以，簡洪源簽立乙借據時已藉由王洪恩告知是由紀昱廷、陳萬譽借款，而與其等達成借款之合意，故紀昱廷、陳萬譽與簡洪源間確有達成系爭乙契約之合意及交付足額借款之事實，系爭乙契約已於105 年11月3 日成立，亦堪認定。

3.從而，紀倍宗、沈月卿與簡洪源間之系爭甲契約，及紀昱廷、陳萬譽與簡洪源間之系爭乙契約，均因雙方當事人達成意思表示合致且有足額借款交付而成立，堪以認定。

㈡原告請求剔除系爭分配表次序六、次序七所載被告之分配金額，有無理由？1.經查，系爭甲契約及系爭乙契約確實成立，業經本院認定如前。

而系爭甲契約乃系爭土地第一順位抵押權所擔保之債權，系爭乙契約則係系爭土地第二順位抵押權所擔保之債權，業經明確登載在系爭土地登記謄本之他項權利部分（見系爭執行事件影卷第6-24頁）。

而原告曾交付發票日106 年3 月30日，面額100 萬元之支票予紀倍宗，代簡洪源清償系爭甲契約104 年1 月24日至同年7 月25日之借款利息；

御廷公司則為代簡洪源清償私人借款之利息，於108 年2 月15日交付162 萬元予紀倍宗，其中81萬元用以抵充系爭甲契約之10 4年7 月26日至同年12月20日之利息；

其餘81萬元用以抵充系爭乙契約105 年12月4 日至106 年2 月5 日之利息等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨、㈩、）；

且原告已表明除上開262 萬元外，不另主張簡洪源有清償其他借款利息（見本院卷一第171 頁）。

是以，系爭土地遭拍定時，簡洪源尚積欠系爭甲契約自104 年12月21日以後按年利率20％計算之利息及甲借據約定之違約金，復積欠系爭乙契約自106 年2 月6 日以後按按年利率20％計算之利息及乙借據約定之違約金，堪以認定。

2.據此，系爭分配表次序六記載「第一順位抵押權，紀倍宗、沈月卿分配15,495,890元（含本金1,000 萬元、106 年7 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息及違約金各2,747,945 元）」，次序七記載「第二順位抵押權，紀昱廷、沈月卿受分配22,160,738元、不足額148,166 元（含本金1,750 萬元、106 年7 月3 日至109 年3 月31日按年息10％計算之利息4,808,904 元）」（見本院卷一第47頁），均未逾簡洪源積欠之系爭甲契約及系爭乙契約債務範圍，且為第一順位及第二順位抵押權擔保效力所及，故系爭分配表次序六、次序七所為記載，並無違誤，原告請求剔除次序六所載紀倍宗、沈月卿之分配金額、及次序七所載紀昱廷、陳萬譽之分配金額及不足額，均無理由。

六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，聲明請求㈠系爭執行事件製作之系爭分配表次序6 ，被告紀倍宗、沈月卿所受分配金額共計15,495,890元應予剔除，不得列入分配。

㈡系爭執行事件製作之系爭分配表次序7 ，被告紀昱廷、沈月卿所受分配金額共計22,160,738元，及不足額148,166 元，均應予剔除，不得列入分配，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
民事第四庭 法 官 徐彩芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 盧瑞芳