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臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第435號
原 告 蘇窈瑾
訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
被 告 陳泰霖
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院民國109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有如附表一所示之土地及建物，於民國一百零二年十一月一日以高雄市三民地政事務所三鹽登字第０一０七三０號設定，以被告為抵押權人，擔保債權總金額新臺幣柒拾貳萬元之最高限額抵押權，及該抵押權所擔保之新臺幣柒拾貳萬元債權均不存在。
被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
本院民事執行處一０八年度司執字第九一九０一號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1 、2 款定有明文。
本件原告起訴時之聲明為：㈠本院108年度司執字第91901號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷；
㈡被告應將下述抵押權塗銷；
嗣經原告於訴訟中追加聲明；
確認被告就原告如附表所示不動產，於民國102年11月1日登記，擔保總金額新臺幣（下同）72萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權請求權不存在；
經核原告變更聲明，與起訴請求之基礎事實同一者，與前揭規定並無不合，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告以原告於102年10月31日向其借款60萬元，並以原告所有坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（權利範圍1萬分之651）及其上同段9942建號建物（權利範圍全部，與上述土地合稱系爭房地），設定擔保債權總金額72萬元之最高限額抵額權（登記日期：102年11月1日、字號：三鹽登字第010730號，下稱系爭抵押權）作為擔保。
嗣被告以原告未依約於104年9月20日清償為由，聲請准予拍賣系爭房地，先經本院核發107年度司拍字第506號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣，再由系爭執行事件受理執行。
然被告聲請核發系爭裁定時，所提出之102年10月31日借據（下稱系爭借據），固記載原告為借款人，惟被告實際交付借款之對象為系爭借據所載另一借款人即原告之父蘇承彥，即兩造間並無任何消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭抵押權亦失所附麗而不存在。
另原告固有在系爭借據上簽名蓋章，惟原告簽章後旋即離開，並未收受60萬元，亦未授權蘇承彥收受，而系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償），及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，並未言明係何種債權，因最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之債權，應認系爭抵押權權利不及於系爭借據。
縱認系爭60萬元借貸契約對原告發生效力，原告自104年3月30日起至106年9月1日止，分30期，還款60萬元，原告依協議償60萬元本金，兩造債務已歸於消滅。
再若鈞院認為兩造上開清償協議不存在，則被告所負擔之借款債務為268,500元，被告前後清償60萬元，亦已清償完畢積欠被告之債務。
為此，爰依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就原告如附表所示不動產，於102年11月1日登記，擔保總金額72萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權請求權不存在；
㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；
㈢被告應將系爭抵押權塗銷。
二、被告雖未於最後一次言詞辯論期日到場，然據其提出書狀及本院審理時答辯略以：原告於102年10月31日向伊借款60萬元，並將其所有之系爭房地設定系爭抵押權予伊作為擔保，嗣原告屆期未清償，伊遂聲請准予拍賣系爭房地，經本院以系爭裁定准予拍賣，並由系爭執行事件受理執行中。
又伊固係將60萬元交予蘇承彥，惟蘇承彥僅係受原告委託代收借款，實際借款人仍為原告，至系爭借據除有原告簽名外，尚有蘇承彥之簽名，並不影響消費借貸關係成立於兩造間之事實，原告訴請塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行事件強制執行程序，自屬無據。
綜上，原告主張為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與蘇承彥分別在系爭借據上「借款人」欄上簽名。
㈡被告交付之現金537,000元係由蘇承彥受領。
㈢系爭房地為原告所有，並於102 年11月1 日設定登記系爭抵押權予被告。
㈣被告以原告未依約清償為由聲請准予拍賣系爭房地，經本院以系爭裁定准予拍賣，再經本院以系爭執行事件受理執行。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權是否已不存在？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有據？㈢原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，是否有據？
五、本院判斷如下：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。
查原告主張系爭抵押權不存在，為被告否認，被告是否確有系爭借款債權及系爭抵押權是否有效存在等節，攸關原告權利，其法律上地位確有不安定狀態，此並得以確認判決加以除去，故應認原告有提起確認訴訟之利益，合先敘明。
㈡被告對原告或蘇承彥是否存有系爭借款債權？該債權是否屬系爭抵押權擔保之範圍？又系爭借款債權，是否已全數清償而消滅不存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；
又按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；
前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；
再按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至、或最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，而確定，96年3 月28日修正公布之民法第881條之1第1 、2 項，第881條之2第1 、2 項，第881條之12第1項第1 、5 款，分別定有明文。
而上開規定，依同時修正公布之民法物權編施行法第17條，於修正前成立之最高限額抵押權，亦有適用。
⒉查：依系爭抵押權之抵押權設定契約書之約定事項所載：擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證（見本院卷181頁），足認兩造約定系爭抵押權所擔保之債權種類，包含借款及保證債權等。
而觀之原告提出系爭借據，其上記載借款金額60萬元、借款人為原告及蘇承彥2人等語，因系爭借據上並未約定原告與蘇承彥就上開借款應負連帶責任，則原告與蘇承彥應為共同借款人，先予敘明。
再者，依系爭借據之記載：原告同意提供系爭不動產作為擔保物，並設定最高限額抵押權72萬元，如屆期未能清償債務或繳息不正常時，本人（即原告）同意債權人（即被告）以72萬元向法院執行債權等語（見審卷第15頁）。
是依系爭借據之記載，原告斯時除同意擔任上述60萬元之共同借款人外，亦同意提供其所有之系爭不動產作為上述60萬元借款之擔保物，可認依兩造前揭約定，原告對被告之債務除包括借款債務外，亦包括擔保之保證債務，是此，原告主張系爭抵押權擔保之債權不包括系爭借款云云，自屬無據。
此外，因被告已向本院聲請裁定拍賣系爭不動產，依上開說明，被告於斯時未受償之債權確定為最高限額抵押權擔保之原債權。
㈢原告是否業就所擔保之債權全數清償完畢？原告主張系爭借款債權已全數清償乙節，為被告所否認，原告就此利己之事實自應負舉證責任之責。
經查：⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判要旨參照）。
本件系爭借據上借款金額雖為60萬元，惟兩造對於被告102年10月借款當時交付予蘇承彥之借款金額為537,000元，並非60萬元乙節，並不爭執（見本院卷第102頁），依上開說明，則本件被告實際貸與原告及蘇承彥之本金即應為537,000元。
⒉再者，觀之兩造簽訂系爭借據，約定之利率為月利率3.5﹪，依此計算，年利率為42﹪，已超過法定利率年息20﹪之強制規定，超過法定年利率之約定，應屬無效，是此，兩造借貸之年利率應以20﹪為計算，先予敘明。
又被告於本院審理時自稱；
「（這案子借款之後，你從何時開始收利息，跟何人收？）3個月後才有收利息，我跟蘇先生收21,000元，蘇先生繳1、2個月或2、3個月後就沒有繳，他就叫我去找他女兒」、「（你找到原告之後？）我是以電話跟他連絡請她匯到我的帳戶給我。
她每個月匯2萬元，應該是設定完的第5個月或第6個月，從103年4、5月份開始繳，繳到何時我不清楚，繳到後面他她說付完了」等語（見本院卷第102頁）。
參以蘇承彥於本院審理證稱：（陳泰霖交給你多少錢？）60萬元先扣3個月，我拿53多萬元，102年10月份借錢，我從102年11月就開繳利息，1個月繳21,000元」、「（你利息總共繳多久？）約繳1年時間。
我公司收起來後，陳泰霖怕我經紀有困難，就說要找我女兒收，我女兒跟我說後面要幫我繳」等語（見本院卷第99-100頁）。
互核蘇承彥與被告之供詞，二人對蘇承彥借款後，所償還之金額為每月21,000元及事後原告則每月還款2萬元予原告等節，相互一致，此部分事實，應可認定。
雖被告與蘇承彥對蘇承彥何時開始還款及還款之期數陳述不一，惟依被告上開供詞，被告承認蘇承彥還款之次數應有3次，又自陳：原告係在設定系爭抵押權後之103年4月即開始每月清償2萬元等語。
兩造係於102年10月31日簽訂系爭借據，若被告前3個月未向蘇承彥收取利息（即102年11月、12月及103年1月），則依被告之供詞，蘇承彥應至少繳息至103年4月始開始未繳息，若此為真，被告如何於103年4月即開始向原告追償？是此，被告辯稱前3個月未向蘇承彥收取每月21,000元利息，應非事實。
綜上，被告應自102年11月起至103年1月，每月向蘇承彥收取21,000元利息，另自103年4月起每月向原告收取2萬元利息。
⒊按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。
民法第323條前段定有明文。
依上開規定，蘇承彥及原告每月償還之金額及貸款餘額詳如附表2所示，依附表2之計算，則至遲於106年1月時起，原告已償還系爭60萬元借款。
⒋承上所述，系爭抵押權擔保之債權為系爭60萬元，因上述借款之債權原告已全數清償，則被告就系爭抵押權應已無權利可行使，是此，原告請求確認系爭抵押權不存在，自有理由。
㈣原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求被告塗銷系爭土地之系爭抵押權登記，有無理由？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
系爭執行事件，債權人即被告係以不具與確定判決同一效力之系爭抵押權所擔保之債權屆清償期未獲償，行使抵押權聲請拍賣抵押物，則應認是否於執行名義成立前是否有妨礙抵押權行使之事由發生。
查系爭抵押權因所擔保之兩造間借款債權已應清償而不存在，而失所附麗無效業，經認定如前，是被告以系爭抵押權作為執行名義為拍賣抵押物之強制執行即無理由。
從而，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，核屬有據，應予准許。
㈤原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，應屬無效。
經查，系爭抵押權所擔保之借款債權已全數清償完畢而消滅，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗而無效，又系爭抵押權之登記存在系爭房地上，有妨害原告對系爭不動產所有權之行使，則原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權設定登記擔保被告對原告之60萬元消費借貸債權因已全數清償而不存在，應認系爭抵押權設定登記違反抵押權從屬性原則，亦為無效，原告對被告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷以系爭抵押權聲請拍賣抵押物之本院108年度司執字第91901號拍賣抵押物之強制執行程序，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 張茹棻
附表一：
┌──────────────────────────────────┐
│抵押權之不動產 │
├─────────────────┬──────┬────┬────┤
│坐落地號 │ 面積 │所有權人│設定權利│
│ │ │ │範圍 │
├─────────────────┼──────┼────┼────┤
│高雄市○○區○○段00000地號土地 │203平方公尺 │蘇窈瑾 │651/1000│
│ │ │ │0 │
├─────────────────┼──────┼────┼────┤
│高雄市○○區○○段0000○號（門牌號│63.68平方公 │蘇窈瑾 │全部 │
│碼：高雄市○○區○○○路00號2樓 │尺 │ │ │
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│權登記之內容： │
│收件字號：102年三鹽登字第010730號 │
│登記日期：102年11月1日 │
│權利人：陳泰霖 │
│債權額比例：全部 │
│擔保債權總金額：新臺幣72萬元 │
│擔保債權確定期日：132年10月30日 │
│利息：依照各個債務契約所約定之利息 │
│遲延利息：依照告各債務契約所約定之利息 │
│違約金：依照各債務契約所約定之違約金 │
│義務人兼債務人：蘇窈瑾 │
│權利標的：所有權 │
└──────────────────────────────────┘
附表二：
┌─────┬────┬───────┬────┬────┐
│日期 │本金 │利息(以年息20 │清償金額│餘額 │
│ │新臺幣 │％計算,元以下 │ 新臺幣 │（清償金│
│ │ │四捨五入) │ │額-利息-│
│ │ │新臺幣 │ │本金＝餘│
│ │ │ │ │額 │
│ │ │ │ │） │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│102年11月 │537,000 │8,950 │21,000 │524,950 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年1月 │524,950 │8,749 │21,000 │512,699 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年2月 │512,699 │8,545 │21,000 │500,244 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年3月 │500,244 │8,337 │0 │508,581 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年4月 │500,244 │16,674 │20,000 │496,918 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年5月 │496,918 │8,282 │20,000 │485,200 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年6月 │485,200 │8,087 │20,000 │473,287 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年7月 │473,287 │7,888 │20,000 │461,175 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年8月 │461,175 │7,686 │20,000 │448,861 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年9月 │448,861 │7,481 │20,000 │436,342 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年10月 │436,342 │7,272 │20,000 │423,614 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年11月 │423,614 │7,060 │20,000 │410,675 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│103年12月 │410,675 │6,845 │20,000 │397,519 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年1月 │397,519 │6,625 │20,000 │384,145 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年2月 │384,145 │6,402 │20,000 │370,547 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年3月 │370,547 │6,176 │20,000 │356,723 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年4月 │356,723 │5,945 │20,000 │342,668 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年5月 │342,668 │5,711 │20,000 │328,379 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年6月 │328,379 │5,473 │20,000 │313,852 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年7月 │313,852 │5,231 │20,000 │299,083 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年8月 │299,083 │4,985 │20,000 │284,068 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年9月 │284,068 │4,734 │20,000 │268,802 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年10月 │268,802 │4,480 │20,000 │253,282 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年11月 │253,282 │4,221 │20,000 │237,504 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│104年12月 │237,504 │3,958 │20,000 │221,462 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年1月 │221,462 │3,691 │20,000 │205,153 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年2月 │205,153 │3,419 │20,000 │188,572 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年3月 │188,572 │3,143 │20,000 │171,715 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年4月 │171,715 │2,862 │20,000 │154,577 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年5月 │154,577 │2,576 │20,000 │137,153 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年6月 │137,153 │2,286 │20,000 │119,439 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年7月 │119,439 │1,991 │20,000 │101,430 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年8月 │101,430 │1,690 │20,000 │83,120 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年9月 │83,120 │1,385 │20,000 │64,506 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年10月 │64,506 │1,075 │20,000 │45,581 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年11月 │45,581 │760 │20,000 │26,341 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│105年12月 │26,341 │439 │20,000 │6,780 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年1月 │6,780 │113 │20,000 │-13,107 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年2月 │-13,107 │-218 │20,000 │-33,326 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年3月 │-33,326 │-555 │20,000 │-53,881 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年4月 │-53,881 │-898 │20,000 │-74,779 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年5月 │-74,779 │-1,246 │20,000 │-96,026 │
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年6月 │-96,026 │-1,600 │20,000 │-117,626│
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年7月 │-117,626│-1,960 │20,000 │-139,587│
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年8月 │-139,587│-2,326 │20,000 │-161,913│
├─────┼────┼───────┼────┼────┤
│106年9月 │-161,913│-2,699 │20,000 │-184,612│
└─────┴────┴───────┴────┴────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 許麗珠
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