臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,563,20200630,1

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第563號
原 告 元大國際資產管理股份有限公司


法定代理人 宋耀明
訴訟代理人 楊富傑
周子幼
被 告 廖英勇
廖英智
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告廖英智就被告廖英勇所有如附表所示不動產，於民國一０五年八月二日所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之普通抵押權及於民國一０六年十二月一日所設定擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之普通抵押權所擔保之債權均不存在。

被告廖英智應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告廖英勇前向原告借款，目前尚積欠新臺幣（下同）68萬8,972 元及其利息、違約金未清償。

廖英勇為規避清償前開債務，竟分別於民國105 年8 月2 日、106 年12月1 日，就其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）不實設定擔保債權總金額100 萬元、400 萬元之抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告廖英智，致原告債權無法受償，顯害及原告之債權。

又系爭不動產為廖英勇清償原告債權之擔保，有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告債權是否能因執行系爭不動產而受償，故系爭抵押權存否不明確，顯使原告私法上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是原告有即受確認判決之法律上利益，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

另被告間既無真實設定之抵押權存在，其等目的乃在避免原告之追償，顯難期待廖英勇請求廖英智塗銷系爭抵押權之登記，則廖英勇怠於行使權利，原告自得代位廖英勇請求廖英智塗銷系爭抵押權登記。

爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條中段規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、法院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故提起本件確認之訴，而系爭抵押權存在與否，會使身為廖英勇債權人之原告於聲請強制執行系爭不動產時受償之次序與數額有所不同，是系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在一節，確會影響原告身為廖英勇債權人之權益，導致原告私法上之地位有受侵害之危險，而前開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟應有確認利益。

㈡原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之債權憑證、系爭不動產之登記謄本為證（見本院卷第15至27頁），並與本院依職權調取之土地登記謄本、系爭抵押權設定登記資料、異動索引所載相符（見本院卷第49至110 頁）；

又被告經合法通知未到庭爭執，迄今並未提出任何可供查核系爭抵押權所擔保債權確屬存在之相關事證，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，堪認原告本件主張之事實為真，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，核屬有據。

㈢再按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。

查系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，業經認定如前，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於系爭不動產，顯將妨礙系爭不動產所有權之圓滿行使，自屬對於所有權之妨害，而廖英勇基於所有權人之地位，本得依民法第767條第1項中段規定請求廖英智塗銷系爭抵押權設定登記，惟廖英勇迄未請求廖英智塗銷之，顯係怠於行使其權利，原告為保全債權，依民法第242條本文規定代位廖英勇行使權利而請求廖英智將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，洵屬有據。

五、綜上所述，原告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段及第242條本文之規定，代位廖英勇請求廖英智將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 林明慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書 記 官 林雅婷
附表：
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│編號│不動產地號、建號                          │權利範圍  │
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│ 1  │高雄市○鎮區○○段0000地號土地            │11/2000   │
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│ 2  │高雄市○鎮區○○段000000地號土地          │11/2000   │
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│ 3  │高雄市○鎮區○○段000000地號土地          │11/2000   │
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│ 4  │高雄市○鎮區○○段0000○號建物（門牌號碼：│1/2       │
│    │高雄市○鎮區○○街000 巷0 號）            │          │
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