臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,631,20200630,1

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第631號
原 告 臺灣銀行股份有限公司

法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 周昱志
被 告 藺麗琪
訴訟代理人 江順雄律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國109年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊為訴外人劉富進（原為本件被告，嗣經原告撤回）之債權人，伊業已對其取得執行名義即本院90年度執字第36034號債權憑證（下稱系爭執行名義）。

詎劉富進於民國101年3月9日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭房地）設定擔保債權總金額新台幣（下同）120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。

然被告應就其是否有此資金能力提供予劉富進、就其交付資金方式、其等間還款協議為何，及是否已有清償等情事負舉證之責，以符公平正義，如未能舉證其等間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則縱有抵押權之設定登記，該抵押權仍不成立，系爭抵押權設定登記應屬無效，而系爭抵押權之存在，對於劉富進所有系爭房地之完整性及價值已生妨害，劉富進自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權。

而劉富進怠於行使上開權利，致妨礙伊債權之實現，伊為保全債權，自得代位請求被告塗銷系爭抵押權登記。

為此，爰依民事訴訟法第247條，及民法第242條、第767條第1項中段等規定，提起本訴等語。

並聲明：（一）確認被告與被代位人劉富進間就系爭房地於101年3月9日向高雄市政府地政局新興地政事務所設定系爭抵押權之債權不存在。

（二）被告應將系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：伊自80幾年起多年來陸續借款予劉富進，雖其等間為夫妻關係，然伊認為不能毫無節制且無擔保，遂與劉富進於101年1月20日結算借貸總額為120萬元，並簽立借據為憑，嗣設定系爭抵押權以擔保劉富進所負之上開債務，因屬於夫妻間之借貸，金錢之交付大多當面交付且時間已久遠，實難提出付款或匯款證明，況原告如主張其等間乃屬通謀虛偽之設定，則應由原告負舉證之責等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

（二）查系爭房地為劉富進於80年4月25日以買賣為原因登記所有，嗣劉富進因積欠原告款項，經原告聲請本院核發90年度促字第15328號確定支付命後，因陸續執行均無效果，再經本院於91年12月13日換發系爭執行名義；

後再經原告陸續於95、97、100、103、105、108年執行，亦執行無效果（其中包含記載特拍無人應買、特拍流標等內容），而被告與劉富進於101年3月9日約定就借款120萬元設定系爭抵押權之登記等情，有原告提出上開債權憑證、繼續執行紀錄表在卷可稽（本院一卷第63至65頁），復有高雄市政府地政局新興地政事務所109年4月6日高市地新價字第10970252700號函及所附登記資料及109年5月7日高市地新登字第10970440700號函及所附系爭房地之謄本、異動索引資料等件附卷可參（本院一卷第45至54頁、二卷第33至49頁）。

被告主張劉富進陸續多年向其借款已達百萬元以上，除就先前借款達成協議外，亦再就新借款7萬元而合計借款共計120萬元為系爭抵押權之設定等情，亦據其提出劉富進簽立之借據在卷可憑（本院二卷第73頁）。

原告以被告與劉富進間就借款120萬元並無借貸之關係，進主張其等間所設定之系爭抵押權並不存在等語，原告雖未以民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示為其主張，然核其意旨，顯係以其等間並無借貸之關係為其主張，是認原告已主張等間設定系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是依前開說明，原告自應就其等間就系爭抵押權故意為借貸之通謀虛偽意思表示一節，負舉證之責。

惟原告並未舉證以實其說，其所主張，顯難憑採，自屬無據。

四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項，及民法第242條、第767條第1項中段等規定，請求確認被告與劉富進間就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在，及被告應將系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第六庭 法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 吳韻芳

附表：
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│編號│     不動產坐落地號或建號         │權利範圍  │
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│ 1  │高雄市○○區○○段○○段000地號土 │73/10000  │
│    │地                                │          │
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│ 2  │高雄市○○區○○段○○段0000○號建│全部      │
│    │物（門牌號碼：高雄市新興區七賢一路│          │
│    │428號6樓之11）                    │          │
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