臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,勞簡,55,20211229,1

臺灣高雄地方法院民事判決 110年度勞簡字第55號
原 告 林銘信
訴訟代理人 李正良法扶律師
被 告 蔡幸妙即足友養生館

訴訟代理人 李三億
上列當事人間給付加班費事件，本院於民國110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、原告林銘信自民國108年2月1日起受僱於被告，擔任「足天下養生館」曾子店之按摩師工作，108年5月調至「足天下養生館」鳳山店。

兩造約定原告每月僅能排定休假6日，每日工作時間12小時，工作滿半年後每日工作時間10.5小時，並按原告每日服務客人所收取服務費之6成為工資，原告自108年2月1日到職，於109年11月30日離職，工作期間計1年又10個月。

原告之工作時間、地點、給付勞務之方法，均受到被告之指揮或管制約束，且不得拒絕被告指派之工作，須遵守被告之工作規則、服務紀律、並接受懲處、考核、評價，須穿著制服等，亦可證原告在被告組織內，須服從被告權威，並有接受懲戒或制裁之義務，顯具人格從屬性，且原告亦非為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告勞動，更具經濟上之從屬性，又原告納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，且原告從事系爭工作而自被告處獲致如薪金或計件之經常性給與之工資。

被告尚積欠原告特別休假未休工資新台幣（下同）11,790元、延長工時工資99,254元、自行繳納健保費之損失16,478元暨應提繳47,916元至原告之勞工退休金個人專戶。

為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項、第32條之1、第24條第1項第1款、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條、民法第184條第2項規定提起本訴。

並聲明：㈠被告應給付原告127,522元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告應提繳47,916元至原告之勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：兩造為承攬關係並非僱傭關係，原告只須為到店客人依其需要之方式做腳底按摩、身體按摩等，完成即可抽取消費金額6成，均為按件計酬，被告並無監督指揮，無客人時，可隨時外出做自己的事情或睡覺，沒有約定工時，因為對不特定客人做服務，被告提供場地供承攬的按摩師傅自由進出、自由排班，與僱傭關係有很大的差別。

因兩造非僱傭關係而係屬承攬關係，原告做多少抽多少，來去自由，並非員工，沒有基本工資的問題，亦無加班費的問題，被告並未以原告提出之工作規則規範原告，遲到扣款亦為按摩師傅彼此約定作為娛樂基金之用，與被告無關，原告本件無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：兩造間無底薪約定。

四、本件爭點：㈠兩造間契約關係究為僱傭關係或承攬關係？㈡原告請求被告應給付特別休假未休工資11,790元、延長工時工資99,254元、自行繳納健保費之損失16,478元、提繳勞工退休金47,916元，有無理由？

五、本院之判斷㈠兩造間契約關係究為僱傭關係或承攬關係？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。

是於分辨僱傭及承攬契約時，自應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，換言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事勞務、營業風險由何人負擔、及成本支出、盈利收入歸屬何人等各方面綜合判斷。

是以參照大法官釋字第740 號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬業務收受之對價為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。

如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。

⒉查兩造所簽訂合作契約書（下稱系爭合約）第5條約定，雙方合作按摩業務，合作利潤依約定之比例結算報酬，明定按承作數量及業務性質採抽成式。

系爭合約第4條約定，被告所屬按摩師可依照每日到店內時間先後依序進行排班方式（自由公平原則），對不特定客戶或乙方自行預約之客戶進行腳底按摩、全身穴位指壓、刮痧拔罐等服務等語（本院卷第321頁），另證人楊宗賢於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（客人會不會指定按摩師傅？）有時候會，客人如果指定就是指定，不用排。

…（沒有客人時都在做何事？）休息、睡覺、玩手機，可以出去辦事都可以…。

（按摩師傅是否可以自己決定要上哪個班別？）可以提出，要看人數做安排，不是全部的人都擠在同一個班，要互相商量…等語（本院卷第308、310、314頁）；

核與證人王惠成於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（沒有客人時，師傅都在做什麼？）可以外出，睡覺、看電視、互相按摩、玩遊戲，外出可以買菜、保養車子等等，時間可以都可以做，早退也可以…等語（本院卷第315頁）相符，應可採信，堪認按摩師工作採排班制，原告得自行決定是否加入排班。

是原告就其勞務之提供有相當自主權，尚難認有人格及組織上之從屬性。

參以合約第5條約定原告之報酬計算方式係以服務營業額6成之比例抽成計算，除此之外，系爭合約並無保障底薪或加班費之約定，堪認雙方契約約定之主給付義務乃原告提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被告依原告獲取客戶指定按摩所完成之數量，按上開比例支付報酬。

基此，原告所獲取之報酬並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經營按摩業務之客群數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與按摩師本身按摩專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是按摩師可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，故由上開抽成之約定，尚難認兩造間具有經濟上之從屬性。

故被告抗辯兩造間並未成立僱傭契約等語，應為可取。

⒊原告雖主張其不能自由決定工作時間，未於工作時間出勤、未請假時會受懲處，上下班應打卡，不能自由決定提供勞務之處所，必須遵守該工作守則及服務紀律，達反者會受扣款之懲處，及須親自提供勞務，不得使用代理人等，以及不得以自己名義招攬業務或提供勞務等語。

惟查現今工商社會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，從事各項經濟活動之交易行為人基於契約自由原則，本得訂定符合其目的之契約內容（除其內容違反公序良俗或法令強制規定外），故就工作場所之約定，本得基於契約自由原則由契約當事人自行約定，此觀勞基法並未強行規定勞動契約之受僱人工作之處所必在雇主所屬營業場所，而僅規定雇主應提供適當工作環境（勞基法第8條規定參照）自明。

又競業禁止之約定在民法非屬僱傭契約之契約類型中亦有之，例如：民法第562條經理人及代辦商之競業禁止規定即為顯例，故並非僅限於勞動契約，是亦難僅據系爭合約第9約定即認系爭合約為勞基法所規定之勞動契約。

又被告縱制定承攬注意事項及工作規則，要求原告遵守，惟觀諸一般承攬實務，非無由定作人制定規範要求承攬人遵守者，最常見者乃重大公共工程之承攬契約，業主即定作人多要求承攬人遵守其制定之工地規則或施工規則，並派有監工人員在場監督指揮，故自難以被告制定工作守則，即認系爭合約非屬承攬契約而為勞動契約。

被告基於企業之經營，倘就設立於各地之按摩養生會館服務及秩序之規範，及為維持對客人按摩服務品質之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機會之均等，所訂定之各種規則，而得解為定作人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性所制定。

況證人楊宗賢於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（遲到會不會扣錢？）現在如果遲到直接把輪流的牌子拉到後面去，以前有段時間遲到會扣錢，店長收集起來後大家買東西吃，現在沒有了，我沒有記何時開始等語（本院卷第308頁），核與證人王惠成於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（扣的錢交給足友養生館鳳山店還是由按摩師傅共同花用？）扣的錢放在店內作為娛樂基金共同花用等語（本院卷第316頁）大致相符，證人上開證詞，應可採信，堪認罰款並非歸被告所有，而係屬按摩師娛樂基金。

另原告基於系爭合約之約定，利用被告所提供之場所，則就如何使用場地之時間及方式，本應尊重提供場所之定作人即被告所制定之規範，以利被告就工作場所人員之調度，維持各按摩師提供按摩服務之均等機會。

據此，被告縱以系爭合約約定、工作守則之規定，對於原告按摩業務之執行有所規範與獎懲，充其量僅堪認乃兩造就承攬按摩業務工作之品質及施作方式之約定，仍難認原告因此具有人格及組織從屬性。

⒋再查，被告與原告約定採抽成制，而成立系爭合約，參諸楊宗賢於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（公司有無告知雙方均認為是承攬關係，所以勞健保與公司無涉？）有。

（本院卷第309頁）；

另證人王惠成於本院110年10月21日言詞辯論結證稱：（當時到足友養生館鳳山店工作時，與老闆有無談好這是承攬契約，不用負擔勞健保？）這本來就是承攬契約，沒有負擔勞健保，一開始簽約就有講好了，簽約之前就知道的等語（本院卷第317頁），核與合作契約書第10條約定：茲因雙方均體認為合作關係，絕非僱用關係，故乙方（即原告）對於相關勞、健保事宜，均與甲方（即被告）無涉等語相符（本院卷第321頁），堪認原告於締約時，對於抽成制之契約內容乃無底薪，不適用勞基法規定等情，已有所體認。

且就系爭合約關於原告按實際完成工作抽成比例之約定文字，所彰顯之完成數量愈高，原告之抽成比例及所獲取之報酬數額亦愈高等情，亦顯與一般僱傭勞動契約之勞工乃單純提供勞務並領取固定薪資之情形有別，而為一般人觀看契約內容即得輕易明瞭者，原告亦難諉為不知。

故被告抗辯兩造簽訂系爭合約時，均知悉系爭合約並非僱傭契約等語，應屬可取。

六、綜上所述，兩造間既係屬承攬契約關係，並非僱傭契約關係，原告主張被告應依勞基法第38條第4項、第32條之1、第24條第1項第1款、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條、民法第184條第2項規定，請求㈠被告應給付原告127,522元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告應提繳47,916元至原告之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
勞動法庭 法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 劉玟君