臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,建,2,20240802,1


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臺灣高雄地方法院民事判決
110年度建字第2號
原      告  黃寶蓮    住○○市○○區○○路000巷0000號4樓
訴訟代理人  林易玫律師
被      告  潘煜恩 

訴訟代理人  劉嘉裕律師
上列當事人間請求解除契約等事件,本院於民國113年7月11日言詞辯論終結,判決如下:
主      文
被告應給付原告新臺幣捌萬肆仟參佰元,及自民國一一○年一月十四日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七,餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新臺幣捌萬肆仟參佰元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、原告主張:㈠伊與被告於民國109年8月7日簽訂工程合約書(下稱系爭甲合約書),將伊所有之門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號房屋(下稱系爭房屋)整修工程(下稱系爭工程)委由被告承攬,約定工程款為新臺幣(下同)100萬元,於109年8月17日復與被告就系爭工程簽訂契約書(下稱系爭契約書),約定施工期限自109年8月20日起至同年9月30日止(下稱系爭契約),伊並將友人所繪製之水電配電圖及木工設計圖(下稱系爭甲圖面)交付予被告,要求被告按圖施作,並經被告允諾。

嗣於系爭工程施工期間,追加工程:㈠二樓原和室房間追加整修項目,並於109年8月25日與被告簽訂工程合約書(下稱系爭乙合約書),約定工程款為9萬元。

㈡更換全棟窗戶為氣密窗(不含原約定施作之3樓廁所、2樓和式氣密窗,下稱系爭氣密窗工程),約定工程款為6萬8,000元。

㈢頂樓女兒牆新砌及粉刷工程,約定工程款為5萬元,伊業將前述追加工程之工程款項付訖,且業給付系爭工程之工程款60萬元。

然因被告施作遲誤,且施工錯誤造成3樓廁所牆面污損無法修補,於被告之請求及承諾重新施作遭污損之壁面下,伊乃與之簽訂吳宅修繕工程催告書(下稱系爭催告書),同意將工程延至109年10月10日,並簽訂吳宅住宅修繕工程延宕乙案契約書(系爭延宕契約書),增加延宕工程施工期限至109年11月10日,惟被告並未如期完工,伊乃於起訴狀援引系爭契約書第15條而為終止契約之意思表示,如認起訴狀並無終止契約之意,伊業以110年4月6日民事準備狀為終止系爭契約之意思表示,被告於110年4月8日收受該書狀繕本,是系爭契約業經終止。

㈡系爭工程存有如附表一所示之瑕疵,伊於109年11月11日以存證信函表明依民法第492條、第493條、第502條通知被告履行契約責任,復於同年12月17日以存證信函詳列瑕疵要求被告修繕,再於110年7月8日以存證信函要求被告修補瑕疵,然被告僅修補1樓廚房後方冷熱水管之水泥,就如附表一所示瑕疵仍未予修補,而修復該等瑕疵項目之費用如該表所示,且伊業實際修補如附表一編號16所示項目,是伊應得請求被告償還該修補必要之費用,又被告就如附表一編號1至15所示瑕疵不予修補,已造成伊之損害,伊自得請求賠償該等瑕疵之修補費用。

㈢被告依約本應負責:⒈一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運。

⒉1樓廚房流理台插座4組。

⒊3樓廁所糞管重新移位連結。

⒋2樓後側房間天花板兩層3分點焊鐵絲網、牆面植筋焊接等工作,卻未予施作,且縱認兩層3分點焊鐵絲網、牆面植筋焊接之工項是施作於地板中,被告亦未施作。

又上開工項之報酬分別為1萬5,000元、8000元、2萬元、4萬5,000元,早經伊給付,被告就該等報酬受有利益之原因,又因伊終止系爭契約而失其存在,伊自得依不當得利之法律關係請求被告返還之。

㈣被告施工造成系爭房屋樓梯扶手刮傷、1樓客廳地板磁磚破損、1樓客廳大門門框刮傷、2樓往3樓樓梯地板磁磚破損,修補分別需費3,000元、6,500元、8,000元、6,500元。

又施作3樓廁所不當,造成3樓後陽台水龍頭出水口堵塞,且在排水管遺留施工廢棄水泥塊狀物,修復分別需費9萬3,400元、5,000元,則被告工作之瑕疵造成伊於工作以外之其他財產之損害,伊應得請求被告賠償之。

㈤伊委由訴外人生光非破壞檢驗有限公司(下稱生光公司)鑑定系爭工程之瑕疵,支出費用2萬5,000元,此乃為伊為證明損害發生及其範圍而支出之必要費用,應為損害之一部,而得向被告請求賠償之。

㈥系爭延宕契約書第13條約定如被告未於期限內完成系爭工程,應給付伊按日依工程總價金1%計算之遲延違約金,而被告於伊終止系爭契約時,尚未完成系爭工程,則以系爭工程總價金為120萬8,000元,自109年11月11日計算至伊終止系爭契約時即110年1月13日,被告應給付遲延違約金77萬3,120元。

㈦綜上所述,伊合計得請求被告給付159萬8,020元,扣除伊尚未給付之工程尾款40萬元,被告應給付伊119萬8,020元,為此爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第179條、第227條第2項及系爭延宕契約書第13條之約定,提起本訴等語。

並聲明:㈠被告應給付原告119萬8,020元,及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月14日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保,聲請宣告假執行。

二、被告則以:㈠伊固有承攬原告之系爭工程,然兩造簽訂系爭乙合約書主要項目之一為「地面增高工程」之點焊鋼絲網與牆面植筋焊接工程,而非天花板之點焊鋼絲網與牆面植筋焊接工程。

又關於系爭氣密窗工程,伊只是代為測量尺寸後,轉介氣密窗廠商,協助訂貨及付款,並未向原告額外收費,原告所付款項伊業悉數轉交予氣密窗廠商,系爭氣密窗工程並非系爭契約範圍。

且伊原所施作之3樓廁所只是具有可修補之瑕疵,原告卻要求重新施作,致伊無法如期完工,兩造乃於109年10月22日重新約定施工期限,伊已於109年11月9日完工,翌日辦理驗收,系爭工程只存有髒汙等可立即修補之瑕疵,伊願意修補瑕疵,原告卻拒絕伊修繕,提出將廁所再度打除重新施作,更換全新樓梯扶手,並修繕非屬系爭工程範圍等不合理之要求,而拒絕給付第3期工程款30萬元、尾款10萬元,是伊並無遲延,原告應不得請求給付遲延違約金,且原告拒絕伊之修補方式,應不得請求損害賠償,況原告應就所主張之瑕疵及賠償金額舉證證明。

㈡關於原告所主張之工作瑕疵部分,基於下列理由,應不得認存有瑕疵:⒈系爭契約所約定之工項本即不包含接地線,且台電於系爭房屋本無設置接地線,無法輕易安裝,如欲安裝,需要額外施工,另外牽線加裝接地銅棒,並非小工程,無法涵蓋於系爭工程中之電線抽換工項內。

⒉1樓配電箱因原有管徑太小,無法單接,且驗收時配電箱並無欠缺螺絲之缺失。

⒊原告是於兩造簽訂系爭契約後提出系爭甲圖面,伊未曾同意依該圖面施作水電,早已告知水電施作位置需視現場確認而定,系爭甲圖面只是做為參考之用,伊曾請原告與伊之水電師傅柯議淵於現場確認水電施作位置,並噴紅漆標記,1樓廁所插座並非在系爭契約範圍內。

⒋3樓浴室門框乃是因廁所空間不足,而向外開啟,且其開啟方向乃經原告同意,因此並無裝反之情。

又原告是另委託其他業者承包馬桶等其他工項,因此於伊完工後,陸續安裝其他物品,門框刮傷等無法逕指為伊所造成,且驗收時門框並無填縫不良、存有間隙之情。

另伊施作完成時,壁磚並無破損,若有破損,水龍頭安裝前即可發現並告知伊,該破損應為安裝水龍頭廠商造成,且伊重新施作3樓廁所後,已無磁磚切割粗糙、黏貼不平整、填縫不良等情形,縱使未達原告完美標準,乃可細部修補,伊不能接受打掉重新施作之不合理修繕方式。

⒌原告是於兩造簽訂系爭契約後提出系爭甲圖面,伊未曾同意依該圖面施作木工,且因該圖面繪製之尺寸與現場有諸多不合之處,伊於丈量時已告知原告無法依系爭甲圖面施作,並與之確認修改後之尺寸。

⒍3樓房間實木門並無門片刮傷之情,刮傷應非伊施工所致,原告另有委託其他業者施工,應為其他業者施工所致。

⒎批土無法修補深度大於0.1公分之凹洞,或表面積大於0.3公分×0.3公分之缺陷,此類凹洞只能以水泥處理,然伊並未承接牆壁水泥工程,是伊確實採取一底兩度施作油漆工程,但因系爭房屋牆面原有缺陷,致有嚴重之凹凸落差,無法使牆面修復至平整狀態,產生原告所謂油漆剝落、牆面多處龜裂之現象,伊早於施作工程前告知原告牆壁狀不好,無法以一般油漆工法施作,否則會有剝落、龜裂之風險,是原告不予採納而執意施作。

其次,驗收時並無油漆起泡之情,原告自驗收迄今並未遷入系爭房屋使用、管理,容易造成室內濕氣過重,致生油漆起泡之情。

再者,2樓廁所非屬系爭契約施工範圍,且伊未承包2樓後側房間和式天花板,因此該處樑柱收邊並非屬於施作範圍。

⒏氣密窗之安裝並無問題,事後拉合不順,應是長期拉合及地震結果,與施作無關。

又3樓後房間氣密窗非在系爭契約範圍,系爭契約並未保證矽利康平整方正,且窗框是以包框方式施作,即沿用舊有的窗框以新面料包覆,並無填縫工項。

⒐女兒牆油漆非系爭工程範圍。㈢伊未承作系爭房屋馬桶、洗臉台等工程,因此拆除之馬桶、洗臉台等均非系爭契約所約定之廢棄物,伊於系爭工程完工後,業已將工程廢棄物清除。

又伊是依原告提供之櫻花廚具配置圖(下稱系爭乙圖面)施作流理台牆面插座,並無未施作之情。

再者,糞管為建築本體設施,無法輕易位移,又系爭合約是約定「移位延伸連結」,並未約定更新糞管,即約定如果馬桶有位移,糞管所需之連結及地板增高,然原告並未將馬桶位移,因此沒有糞管之問題。

另兩層3分點焊網與牆壁植筋工程為加固鋼樑工程,是原告自行另找他人施作,與伊無關,系爭乙合約書所載兩層3分點焊網與牆壁植筋工程是在地板中,而非指天花板,已施作完畢。

此外,原告尚未給付系爭工程第3期款及尾款合計40萬元,又未舉證其已超付工程款項,難認伊有不當得利。

㈣樓梯扶手並非系爭工程範圍,樓梯扶手刮傷亦非伊施作系爭工程造成之損傷,應為原有瑕疵,或原告於施工期間外搬運櫃子時刮傷,但因保護裝置曾於施工期間脫落,伊乃於原告要求修繕時提出以木工漆方式修繕樓梯扶手,卻遭原告拒絕,並要求更換全新樓梯扶手,是縱有樓梯扶手漆面修繕之支出,亦非必要之修繕費用。

其次,施工期間乃有鋪設保護板,因此於施工期間並未造成任何損壞,1樓客廳地板磁磚於完工時業與原告核對過並無破損,而2樓往3樓樓梯地板磁磚本即有破損,伊應原告要求曾以水泥修補,但無法長期維持,必然會脫落,且伊施作大型工程時,客廳大門仍為舊大門,伊施工期間尚有其他廠商進場施作,而該處前有內大門之門板,後有外大門之門框,縱使搬運大型物品出入,伊不可能刮傷客廳大門該部位。

再者,3樓陽台水龍頭無法出水與伊無關,伊是因原告於工程施作過程反應3樓陽台水龍頭無法出水,施作明管雖不在系爭契約範圍內,但伊本於善意告知被告可為其施作明管,經其同意始進行施作,施作完成後明管已可正常使用,原暗管無法出水,經伊另請水電師傅修理,亦無法通水,原因不明。

此外,3樓廁所排水管之廢棄物與伊無涉,因該廁所非只有伊進場施工,伊未承包水管清理工程,但系爭房屋已有3、40年歷史,必定有髒物殘留。

㈤生光公司非破壞房屋檢測報告應認無證據能力,其既無證據能力不得採為證據,應不能認屬損害之一部而向伊請求賠償,且原告委請該公司鑑定乃為其私自有償委任鑑定,非由法院囑託鑑定,又未經伊同意,亦非政府機關公正客觀第三人,實不可列為損害之一部分。

㈥伊未遲延完工,原告請求給付遲延違約金並無理由,且系爭延宕契約書為原告所擬定之附合契約,該契約書第13條所約定之遲延違約金,與系爭甲合約書原所約定之違約金不同,且於原告方並無對等之約定,該約定顯然加重伊責任,且減輕原告責任,顯失公平,依民法第247條之1規定應為無效,若該約定有效,該約定之違約金已然過高,應予酌減。

㈦綜上所述,原告主張為無理由,應予駁回等語,資為抗辯。

並聲明:㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決,願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項:㈠原告與被告於109年8月7日就原告所有之系爭房屋簽訂系爭甲合約書,約定工程款為100萬元,嗣於109年8月17日並簽訂系爭契約書,約定施工期限自109年8月20日起至同年9月30日止。

㈡原告就系爭契約已給付工程款60萬元。

㈢原告與被告於109年8月25日簽訂系爭乙合約書,約定二樓原和室房間追加整修項目,工程款為9萬元,業經原告給付完畢。

㈣原告與被告於109年10月22日簽訂系爭催告書、系爭延宕契約書,就工期及驗收為原契約之變更取代說明,其餘條款均同原契約約定。

四、得心證之理由㈠按工作有瑕疵者,定作人得定相當期限,請求承攬人修補之;

承攬人不於前項期限內修補者,定作人得自行修補,並得向承攬人請求償還修補必要之費用;

因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵者,定作人除依前二條之規定,請求修補或解除契約,或請求減少報酬外,並得請求損害賠償,民法第493條第1項、第2項、第495條第1項定有明文。

經查:⒈被告固抗辯系爭契約所約定之工項本即不包含接地線,且安裝接地線並非小工程,無法含括於系爭工程中之電線抽換工項內云云。

惟經本院囑託社團法人台灣住宅品質消費者保護協會(下稱住宅消保會)鑑定,鑑定結果認為依用戶用電設備裝置規則第99條之3規定及工程慣例,電線抽換理應包括接地線至各插座分路,因此插座未加裝地線確屬施作瑕疵,系爭工程確存有如附表一編號1所示瑕疵,有該會住宅糾紛爭議現況記錄暨證據保全鑑識鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)在卷可按(見外放系爭鑑定報告第12頁),以該會與兩造均無密切之利害關係,又具有鑑定裝修住宅之專業,其至現場據現況按其專業所得鑑定結果自可採信,是被告上開抗辯,應非可採。

⒉被告復抗辯1樓配電箱因原有管徑太小,無法單接,且驗收時配電箱並無欠缺螺絲之缺失,另系爭鑑定報告所稱1樓配電箱多接共接、缺螺絲部分非系爭契約施工項目云云。

惟系爭甲合約書之水電工程工項乃含「全棟管內電線抽換、開關、插座更新」、「一樓總電源箱加大」等項,有該合約書在卷可稽(見審建字卷第19至25頁),難認系爭契約施工項目未包括1樓總電源箱,而經住宅消保會鑑定結果乃認1樓配電箱存有多接共接、缺螺絲之瑕疵,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第13頁),且鑑定結果可資採信,已如前述,且被告就其抗辯驗收時並無欠缺螺絲之缺失一節,又未舉證以實其說,自難採信。

⒊被告雖抗辯伊為同意依系爭甲圖面施作,1樓廁所插座並非在系爭契約範圍內云云。

惟證人柯議淵於本院審理中到庭證述被告承包系爭工程後,乃將水電部分交由伊施作,被告有要求其按系爭甲圖面施作,又兩造未曾在現場確認過水電位置等語(見建字卷㈡第188至189頁),衡情證人柯議淵為被告之下包商,與被告有密切之利害關係,應不可能甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利於原告之證述內容,其上開證述內容應可採信,則若非被告已同意按系爭甲圖面施作水電,應不可能將系爭甲圖面交予其水電下包,並要求其按該圖面施作,亦不可能於沒有圖面之情況下,又未與原告及承包水電之柯議淵在場確認施作位置,足見被告應有同意按系爭甲圖面施作水電。

又經住宅消保會鑑定結果,認為如系爭甲圖面為兩造約定施作圖面,1樓廁所外插座缺少1組,有系爭鑑定報告附卷可參(見外放系爭鑑定報告第12頁),而系爭鑑定報告可資採信已如前述,是被告上開抗辯,自非可採。

至證人柯議淵雖另證稱原告於系爭工程施作過程,曾口頭要求更改,因此施作結果與系爭甲圖面不同,但其不記得原告要求更改之處等語(見建字卷㈡第189頁),然證人柯議淵乃為被告之下包,與被告有密切之利害關係,其所為有利於被告之證述內容本需有其他佐證始足採信,但被告就此既無提出其他佐證,況證人柯議淵復未能明確證述更改之處,自難以此認1樓廁所外插座非系爭契約範圍。

⒋原告主張系爭工程存有如附表一編號4所示之瑕疵,經住宅消保會鑑定屬實(見外放系爭鑑定報告第14頁),且為被告所不爭執(見建字卷㈡3第383頁),自堪認定。

⒌原告主張系爭工程存有如附表一編號5所示之瑕疵;

被告則抗辯3樓廁所門片向外開啟乃經原告同意,又廁所尚有其他廠商進場施作,門框刮傷非得逕認為其所致,且伊施作完成時壁磚並無破損,驗收時門框並無填縫不良、存有間隙之情,另伊重新施作3樓廁所後,已無磁磚切割粗糙、黏貼不平整、填縫不良之情等節。

而查:⑴經住宅消保會鑑定結果,認為3樓廁所存有瑕疵如下:⒈門框填縫不良、有間隙、有刮傷。

⒉地、壁磚多處破損、填縫不良、收邊不平整。

⒊窗外新舊牆未填縫補平、收邊不良。

⒋工程慣例上安裝門片,需先按定作人使用需求決定開啟方向係往內或往外,再依序安裝門框、施作門檻,最後才固定門片。

本件門片變更為往外開啟,倘係經兩造於門檻完成後始合意改變門的開啟方向,造成門片與門檻離縫情形,應屬不可歸責於被告。

反之,若於安裝門框、施作門檻前即為變更之合意,則現況之門框與門檻離縫情形,即屬可歸責於被告,而系爭鑑定報告可資採信已如前述,足認系爭工程關於3樓廁所之工程存有上開瑕疵。

⑵衡情3樓廁所門框乃存有填縫不良、有間隙等瑕疵,非因時間經過所得產生之問題,且被告就其抗辯驗收時並未存有門框填縫不良、有間隙之情一節,又未舉證以實其說,應足認係屬被告工作瑕疵。

⑶3樓廁所固存有門框刮傷之瑕疵,然3樓廁所尚有其他廠商進場施作一節,既為原告所不爭執,則3樓廁所門框刮傷即非無可能為其他廠商施工過程進出時不慎造成,難逕認是被告施作門框具有瑕疵,又住宅消保會之鑑定結果已載明:依工程慣例保護工程並未包含非被告及其下包以外廠商施工範圍,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第13頁),而該鑑定報告可資採信已如前述,則原告主張門框刮傷為被告工作發生瑕疵,縱該刮傷非被告所致,被告未做保護工程,仍應負瑕疵之責云云,尚非可採。

⑷3樓廁所存有地、壁磚多處破損、填縫不良、收邊不平整之瑕疵,已如前述,則被告抗辯3樓廁所磁磚經被告重新施作後,已無磁磚切割粗糙、黏貼不平整、填縫不良之情云云,顯非實情,又觀諸磁磚破損之照片(見系爭鑑定報告第28頁),尚非安裝水龍頭之處,實難認為安裝水龍頭廠商所致,是被告抗辯壁磚破損為安裝水龍頭廠商所造成云云,亦非可採,故而,3樓廁所地、壁磚多處破損、填縫不良、收邊不平整等瑕疵均屬被告工作瑕疵。

⑸3樓廁所如前所述乃存有窗外新舊牆未填縫補平、收邊不良之瑕疵,而3樓廁所窗戶為系爭契約範圍為被告所不爭執(見建字卷㈡第175頁),該處瑕疵自屬被告工作瑕疵。

⑹3樓廁所乃存有門片與門檻離縫之瑕疵,而3樓廁所門片開啟方向係經原告同意一節,固為原告所不爭執,然被告既未抗辯原告是在門檻完成後,要求更改門片開啟方向,並就此舉證證明,其所施作之3樓廁所門片與門檻具有離縫情況,自屬可歸責於被告之瑕疵,其以門片開啟方向乃經原告同意為由否認安裝門片並無瑕疵云云,自非可採。

⑺綜上所述,被告施作系爭工程確存有如附表二編號5所示之瑕疵。

⒍原告主張被告施作系爭工程存有如附表一編號6至11所示之瑕疵;

被告則抗辯其未曾同意依系爭甲圖面施作木作工程,且因該圖面繪製之尺寸與現場有諸多不合之處,其於丈量時已告知原告無法依系爭甲圖面施作,並與之確認修改後之尺寸等節。

經查:⑴證人即施作系爭工程木作部分之李鴻輝於本院到庭證述被告承包系爭工程後,將木作部分委由其承作,其因被告傳送而取得系爭甲圖面,被告並要求其按照系爭甲圖面施作,因此其在前面工班尚未完成無法丈量時,即先依照系爭甲圖面由工廠裁切施作木作等語(見建字卷㈡第178至179頁),衡情證人李鴻輝為被告之下包商,與被告有密切之利害關係,應不可能甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利於原告之證述內容,其上開證述內容應可採信,則若非被告已同意按系爭甲圖面施作木作,應不可能將系爭甲圖面交予其木作下包,並要求其按該圖面施作,足見被告應有與原告合意按系爭甲圖面施作系爭工程之木作工程,其抗辯其未同意依系爭甲圖面施作木作工程云云,尚非可採。

⑵經住宅消保會鑑定結果,認為大門入口處屏風、客廳置物櫃、小置物櫃、3樓主臥衣櫃⑴、⑵、衣櫃(貳)現況尺寸與圖面不符,但是因受限於現況空間條件而調整,不列計瑕疵,而3樓主臥床頭櫃(大)、(小)是依圖施作,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第15至16頁),而該鑑定報告可資採信已如前述,則原告主張大門入口處屏風、客廳置物櫃、小置物櫃、3樓主臥衣櫃⑴、⑵、衣櫃(貳)之尺寸與現況無關,且3樓主臥床頭櫃開啟方向錯誤,應屬原告工作發生瑕疵云云,尚非可採。

⑶經住宅消保會鑑定結果,認為電視牆、廚房樓梯電器櫃施作現況與圖面不符,固有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第15至16頁),惟證人即原告友人之配偶江玟憬於本院審理中到庭證述其乃參與系爭工程之畫圖、尋找工班、簽約、監工、驗收,其所繪製之系爭甲圖面中之電視牆、廚房樓梯電器櫃曾因現場狀況變更等語(見建字卷㈡第198至199頁),證人江玟憬乃為原告友人之配偶,復協助原告負責系爭工程之圖面繪製、找尋工班、簽訂契約、監工及驗收,與原告有密切之利害關係,應不可能甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利於被告之證述內容,是其上開證述應可採信,則證人江玟憬既受原告委託負責系爭工程之繪圖、簽約、監工與驗收,應有權限變更現場木作施作尺寸,其既同意被告變更電視牆、廚房樓梯電器櫃之尺寸,即難以電視牆、廚房樓梯電視櫃尺寸與系爭甲圖面不符,而認有瑕疵,是原告此部分主張,尚非可採。

⑷經住宅消保會鑑定結果,認為冰箱吊櫃施作現況與圖面不符,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第15頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,此自足認冰箱吊櫃具有未依圖施作之瑕疵。

至證人李鴻輝雖於本院到庭證述其師傅誤將冰箱吊櫃之左右格板作成上下格板,但經其詢問原告是否修改,原告未為修改之表示等語(見建字卷㈡第184至185頁),然證人李鴻輝乃為被告之下包,與被告有密切之利害關係,其所為有利於被告之證述內容本需有其他佐證始足採信,但被告就此既無提出其他佐證,自難以此為有利於被告之認定。

⑸綜上所述,被告施作系爭工程確存有如附表二編號6所示之瑕疵。

⒎被告固抗辯3樓房間實木門並無門片刮傷之情,刮傷應非伊施工所致,原告另有委託其他業者施工,應為其他工程所致云云。

惟經住宅消保會鑑定結果,認為3樓房間實木門有刮傷孔洞之瑕疵,有系爭鑑定報告附卷可查(見外放系爭鑑定報告第16頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,又觀諸該實木門之照片(見外放系爭鑑定報告書第35頁),乃是於右下角存有三個鑽出之孔洞,實難認為其他廠商施工不慎造成,是被告上開抗辯,顯非可採。

⒏原告主張被告施作系爭工程存有如附表一編號13所示之瑕疵;

被告則抗辯其確實採取一底兩度施作油漆工程,但因系爭房屋牆面原有缺陷,致有嚴重之凹凸落差,無法使牆面修復至平整狀態,產生原告所謂油漆剝落、牆面多處龜裂之現象。

又驗收時並無油漆起泡之情,原告自驗收迄今並未遷入系爭房屋使用、管理,容易造成室內濕氣過重,致生油漆起泡之情。

另2樓廁所非屬系爭契約施工範圍,且伊未承包2樓後側房間和式天花板,因此該處樑柱收邊並非屬於施作範圍等節。

經查:⑴原告固主張被告施作系爭工程存有客廳牆面油漆起泡、1樓樓梯間牆面油漆起泡、2樓前側房間牆面油漆起泡、2樓前側房間牆面油漆起泡等瑕疵云云。

惟經住宅消保費鑑定結果,乃認為鑑定當日檢視現況確實存有上開瑕疵,倘若係因漏水造成上開壁癌情形,建議另行鑑定釐清漏水成因,方能確實評估修補費用,有系爭鑑定報告附卷可查(見外放系爭鑑定報告第16頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,足見客廳牆面、1樓樓梯間牆面及2樓前後側房間牆面油漆起泡可能係因漏水所致,是難逕認該等油漆起泡為被告工作發生瑕疵,是原告上開主張,尚非可採。

⑵原告復主張被告施作系爭工程乃存有2樓廁所上方凹洞未填之瑕疵云云。

惟系爭甲合約書(見審建字卷第19至25頁)雖於油漆工程項下列有「全棟天花板、牆壁面、樓梯間補洞、批土、一底兩度油漆」,然該「補洞」工項既列在油漆工程項下,應係指油漆範圍牆面有洞之情況,而觀諸2樓廁所上方凹洞未填之瑕疵照片(見外放系爭鑑定報告第36頁),該凹洞所在牆面乃是黏貼磁磚而非油漆牆面,足見被告抗辯該凹洞非在系爭契約施作範圍,應屬可採,原告上開主張委無足取。

⑶原告另主張系爭工程具2樓後側房間樑柱未收邊及填縫未確實、3樓通往4樓樓梯牆面凹凸不平之瑕疵云云。

惟經住宅消保會鑑定結果,認為鑑定當日觀測2樓後側房間樑柱收邊、填縫未確實,惟依據兩造工程合約書未約定施作此項目,故不列計瑕疵,又現況3樓通往4樓樓梯牆面雖有油漆凹凸不平之瑕疵,然該瑕疵起因為原樓梯之水泥砂漿不平整導致,故不列計瑕疵,有系爭鑑定報告書在卷可稽(見外放系爭鑑定報告書第17頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,是原告執系爭甲合約書所列工項主張系爭工程具有前述瑕疵,自非可採。

⑷原告主張系爭工程具2樓後側房間牆壁有洞未填補、油漆補土未磨、油漆不平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙等瑕疵,業經住宅消保會鑑定屬實,有系爭鑑定報告附卷足憑(見外放系爭鑑定報告第17頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,則被告以前揭情詞抗辯非屬瑕疵,應非可採。

⑸綜上所述,被告施作系爭工程確存有如附表二編號8所示之瑕疵。

⒐被告固抗辯氣密窗之安裝並無問題,事後拉合不順,應是長期拉合及地震結果,與施作無關,且3樓後房間氣密窗非在系爭契約範圍,且其係採包框形式施作,並無填縫工項,另系爭契約並未保證矽利康平整方正云云。

惟:⑴被告自承系爭氣密窗工程乃由其丈量尺寸,並向原告收取工程款(見建字卷㈠第519頁),而該工程之數量、材質等又是由被告與原告確認,此有LINE通訊軟體對話截圖在卷可參(見建字卷㈠第418至419頁),則系爭氣密窗從一開始契約內容磋商過程至契約成立後價金收取,都未見被告所稱氣密窗廠商之參與,難認被告只是轉介氣密窗之廠商與原告,該氣密窗工程非存在兩造之間,且若該氣密窗廠商為被告之下包商,依商業習慣其縱經原告詢問,亦不會隨意透露與被告間之契約價格予被告之業主,應難以被告是將附有氣密窗廠商名稱及聯絡人電話之截圖傳送予原告,即認其只是轉介氣密窗廠商予原告,況被告又未能舉出雖系爭氣密窗工程係由其丈量、與原告磋商契約內容並收取款項,但承攬契約卻是存在原告與施作氣密窗工程廠商之間之證據,是被告抗辯系爭氣密窗工程契約非存在兩造之間云云,尚非可採。

⑵經住宅消保會鑑定結果,認為3樓廁所氣密窗雖可作動開合,但作動中會有歪斜狀況,而依照片所示,2樓後側房間氣密窗及3樓後房間窗先前確實有矽利康塗抹不勻,窗框填縫未確實之瑕疵,有系爭鑑定報告附卷足憑(見外放系爭鑑定報告第17頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,並衡情自系爭工程施作以來迄鑑定時,歷時非長,高雄市於該期間亦未發生足以影響建築結構之地震,若非被告施作氣密窗有瑕疵,應不可能發生作動開合過程發生歪斜之情況,並衡情矽利康塗抹均勻應為一般施工品質之要求,被告既未於契約中特別載明不負矽利康塗抹均勻之責任,即應使矽利康之塗抹均勻而具一般品質,是被告上開抗辯,均非可採。

⑶綜上所述,系爭工程確實具有如附表二編號9、10所示之瑕疵。

⒑原告固主張兩造嗣合意追加頂樓女兒牆新砌及粉刷工程,且系爭工程存有如附表一編號15所示之瑕疵云云,並舉LINE通訊軟體對話截圖為證。

惟以女兒牆施作油漆工項非大,被告於系爭工程施作過程,為求工程施作順利,而應業主即原告要求無償為女兒牆施作油漆,尚非無可能,且其固曾傳送:「只漆下面女兒牆部分」、「那牆壁不是我們的」等語予原告,有LINE通訊軟體對話截圖在卷可查(見建字卷㈠第423頁),然此只能認定被告曾與原告確認女兒牆油漆施作範圍,尚不能逕認兩造曾合意追加女兒牆粉刷工程,此外,原告就其主張兩造間存有女兒牆粉刷工程又無其他舉證以實其說,自難認女兒牆油漆在系爭工程範圍內,是原告上開主張,尚非可採。

⒒被告固抗辯其願意修補瑕疵,是原告拒絕修補,且依原告主張系爭工程既未完工,即無民法第493條、第495條第1項承攬瑕疵擔保責任適用之問題云云。

惟系爭工程存有如附表二所示之瑕疵,已如前述。

又系爭工程縱未全部完工,然如附表二所示瑕疵部分之工項乃已完工,為兩造所不爭執,自非無民法第493條、第495條第1項之適用。

再者,原告於110年7月8日寄送存證信函予被告,催告被告應於文到3日內聯繫原告修補其於本件訴訟中所提出之瑕疵,經被告於110年7月9日收受,有該存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參(見建字卷㈠第457至465頁),足見原告乃有定期催告被告修補如附表二所示之瑕疵,但被告迄未修補,原告自得就如附表二所示瑕疵據民法第493條、第495條第1項之規定行使權利,是被告上開抗辯,應非可採。

⒓原告固主張其已於110年11月2日雇工修繕如附表二編號10所示瑕疵,實際支出修復費用3,600元,應得向被告請求償還該費用云云。

惟原告固已修復如附表二編號10所示瑕疵,有照片附卷可憑(見建字卷㈠第559至564頁),然其所提估價單乃為被告所否認,而經住宅消保會鑑定結果,該項瑕疵修補費用連工帶料含管銷成本約為1,500元,以符合一般中等品質市場合理行情均價範圍,有系爭鑑定報告書附卷足憑(見外放系爭鑑定報告書第17頁),而鑑定結果可資採信,已如前述,此足認修補如附表二編號10所示瑕疵之必要費用應為1,500元,是原告應僅得請求被告償還修補必要費用1,500元,其逾此範圍之請求尚非可採。

⒔系爭工程存有如附表二編號1至9所示瑕疵,自可歸責於被告,又被告乃經原告定期催告而不修補,則原告自得請求被告就此賠償其損害。

而經住宅消保費鑑定結果,如附表編號1至9所示瑕疵之修復費用乃如該表所示,有系爭鑑定報告附卷足憑(見外放系爭鑑定報告),而鑑定結果可資採信,已如前述。

又被告固抗辯系爭鑑定報告所認如附表二編號5所示瑕疵之修復費用過高,系爭契約就該處是採後製門框門片組施工法,不會造成原廁所磁磚、防水等損傷云云,惟經住宅消保會鑑定結果(見外放系爭鑑定報告書第15頁),欲修繕如附表二編號5所示瑕疵乃需拆除門片、門框外,尚須拆除門檻,且欲安裝門檻之位置需局部打除至見底,尚非只是重新安裝門框門片即可修復,是被告上開抗辯自非可採,且鑑定報告所載4萬6,500元固是如附表二編號5所示瑕疵及門片刮傷等瑕疵之修復費用,然參諸如附表二編號5所示瑕疵中之門片安裝不良之瑕疵,本即需以拆除門框之方式修復,是被告施作之工程雖難認有門框刮傷之瑕疵,但修復費用應仍不因此降低。

再者,原告雖主張系爭房屋電線除原管線外,尚有部分安裝於裝潢之中,如要拉接地線乃需拆除原裝潢重新佈線,因此關於如附表二編號1所示瑕疵修復費用應加計3萬5,000元云云。

然依據一般工程慣例,插座電路配置無論明管或暗管(埋壁式),皆會先行配置配電導管(下稱CD管),做為電線之穿現通道並保護電線,故佈接接地線可藉由CD管做為通道拉地線,無須另外鑿牆或拆除已施作之裝修,有住宅消保會112年12月15日住保鑑字第112011802號函在卷可查(見建字卷㈡第439頁),而住宅消保會乃與兩造無密切之利害關係,又具鑑定住宅裝修工程之專業,其上開函覆內容自可採信,是原告既未舉證被告違反一般工程慣例,施作插座電路配置未先行配置配電導管,其上開主張即非可採,是如附表二編號1至9所示之瑕疵修補費用各如該表所示,原告請求賠償如該表編號1至9所示之修復費用,應屬可採,而其逾此範圍之主張,非可採信。

⒕綜上所述,原告乃得請求被告償還修補必要費用1,500元,並賠償修復所需費用14萬2,300元。

㈡按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。

雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同,民法第179條定有明文。

經查:⒈被告固抗辯其未承作系爭房屋馬桶、洗臉台等工程,因此拆除之馬桶、洗臉台等均非系爭契約所約定之廢棄物,其於系爭工程完工後,業已將工程廢棄物清除云云。

惟系爭甲合約書固將廁所整修工程中之「一、二樓馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備更新安裝」、「三樓廁所馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備」等工項刪除,但並未刪除拆除工程含廢棄物清運工程中之「三樓廁所馬桶、洗手台、水龍頭、鏡子、淋浴設備拆除」、「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除」等工項,有系爭甲合約書在卷可按(見審建字卷第19至25頁),則依其文義,本足認定系爭契約範圍包括「三樓廁所馬桶、洗手台、水龍頭、鏡子、淋浴設備拆除」、「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除」,而經住宅消保會鑑定結果,乃認依前述工程合約刪改結果,按工程慣例被告應負責一至三樓廁所馬桶、洗手台、水龍頭、淋浴設備拆除及清運,益徵被告抗辯其未承作系爭房屋馬桶、洗臉台等工程,因此拆除之馬桶、洗臉台等均非系爭契約所約定之廢棄物云云,非可採信。

又原告主張被告未施作一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運一節,乃為被告所不爭執,自足認被告就系爭契約範圍中「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」工項未予施作完成。

⒉原告固主張被告按約應施作1樓廚房流理台插座4組,但被告未完成此部分工項云云。

惟經住宅消保會鑑定結果認為依系爭甲圖面,足以確定合意施作數量,惟關於插座施作位置應設置於壁面、檯面上或其他位置,並無特別約定,鑑定當日清點1樓廚房樓理台區域插頭數量共4組,尚符合施作圖面,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告書第13頁),而系爭鑑定報告可資採信已如前述,自難認被告未按約施作1樓廚房流理台插座4組,而未完成該工項。

至證人柯議淵雖於本院審理時到庭乃證述原告於系爭工程施作過程曾口頭要求更改水電施作位置,增加好幾個插座,流理台有另給予系爭乙圖面,與系爭甲圖面有誤差,經詢問原告後,原告要求照系爭乙圖面施作等語(見建字卷㈡第189至190頁),則證人柯議淵顯無證述流理台部分嗣增加系爭乙圖面之插座,而是證稱該部分改依系爭乙圖面施作,應難以其證述認系爭鑑定報告不清楚兩造締約來龍去脈,誤認系爭乙圖面為全棟水電配置圖,況系爭鑑定報告已明確說明是依系爭甲圖面為據做出鑑定結果,是原告上開主張尚非可採。

⒊原告復主張被告依約應施作3樓廁所糞管重新移位連結,但未施作,而未完工云云。

惟兩造是於系爭甲合約書約定應施作「三樓廁所化糞管、進水管、熱水管、排水管、落水頭重新移位連結」,有系爭甲合約書在卷可查(見審建字卷第23頁),且經住宅消保會鑑定結果,認為化糞管一般通常為預埋於水泥砂漿層內,故依工程慣例而言,「三樓廁所化糞管、進水管、熱水管、排水管、落水頭重新移位連結」,係指化糞管以舊管銜接新管方式延伸至新作位置,並非表示需安裝新的化糞管,有該會113年5月10日住保鑑字第113011431號函在卷可參(見建字卷㈢第75至76頁),而住宅消保會乃與兩造無密切之利害關係,又具鑑定住宅裝修工程之專業,其上開鑑定結果自可採信,是原告以3樓廁所是整間打掉全部新建為由主張前述約定當然包括化糞管新作,自非可採。

又系爭甲合約書固然載明3樓廁所化糞管重新移位連結之工項,然原告並未舉出兩造有約定3樓廁所馬桶位置位移之情,被告自無須施作化糞管以舊管銜接新管方式延伸至新作位置,原告主張被告未施作糞管以舊管銜接新管方式延伸至新作位置之工項,而未完工云云,仍非可採。

⒋被告固抗辯兩層3分點焊網與牆壁植筋工程為加固鋼樑工程,是原告自行另找他人施作,與其無關,系爭乙合約書所載兩層3分點焊網與牆壁植筋工程是在地板中,而非指天花板,已施作完畢云云。

惟系爭乙合約書乃將「兩層3分點焊網與牆壁植筋」工項列於地面增高部分項下,有系爭乙合約書附卷可參(見審建字卷第27頁),且原告固舉出LINE通訊對話截圖(見建字卷㈠第413頁、第450頁),而足認被告前有傳送2樓後側房間天花板照片及「很潮濕,廁所之前可能沒做好」之訊息予原告,並傳送「很慘」、「樑邊角缺損」、「三樓原防水層也沒作好」、「3樓廁所重作時會加強防水層」等訊息予江玟憬,亦無從逕認兩造約定之兩層3分點焊網與牆壁植筋工程為天花板工程,是原告主張被告按約應施作天花板之兩層3分點焊網與牆壁植筋工程云云,尚非可採。

惟被告就其關於系爭乙合約書所約定地板應施作之兩層3分點焊網與牆壁植筋工程已施作完畢一節,並未舉證以實其說,則原告主張若認兩層3分點焊網與牆壁植筋工程是存在於地板中,被告並無施作完成一節,自屬可採。

⒌原告固主張被告就「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」、「地板中兩層3分點焊網與牆壁植筋」等工項未完工,其應得依民法第179條規定分別請求返還1萬5,000元、4萬5,000元云云。

惟:⑴原告乃於起訴狀明確主張解除契約,此即難僅因起訴狀有記載系爭契約書第15條之條文,即認原告有以起訴狀為終止契約之意,然民法第511條乃規定工作未完成前,定作人得隨時終止契約,而系爭契約書第15條復約明:「本契約工程未完成前,甲方(即原告)得以書面終止契約」,有該契約書附卷可參(見審建字卷第31頁),則原告既於110年4月6日民事準備狀主張依民法第511條規定及系爭契約第15條之約定終止系爭契約(見建字卷㈠第49頁),且被告自承業於同年月8日收受該書狀繕本(見建字卷㈢第13頁),系爭契約即於110年4月8日經終止,被告就系爭契約尚未完成之工項即無庸再行施工,亦無請求給付報酬之法律上原因。

⑵經住宅消保會鑑定結果,認為「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」工項,依系爭甲合約書第二項次拆除工程6、8項施作內容之價值,建議連工帶料含管銷成本約1萬5,000元,以符合一般中等品質市場合理行情均價範圍,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告第13頁),而系爭鑑定報告可資採信已如前述,足見此未完成之工項報酬為1萬5,000元,是被告因原告終止契約,且其未完成此項工程,而不得請求此部分報酬。

然系爭契約不含追加部分之工項乃僅有此工項未完工,而系爭契約不含追加部分約定之工程款為100萬元,原告已給付之金額為60萬元等節,乃為兩造所不爭執,則原告顯仍未就此項工程給付報酬,被告自無因原告終止契約而就該報酬受有不當得利之情,是原告主張得依不當得利之法律關係,就此請求被告給付1萬5,000元云云,自非可採。

⑶原告就系爭乙合約書之報酬9萬元已給付完畢,乃為兩造所不爭執,然被告並未施作「地板中兩層3分點焊網與牆壁植筋」,則於系爭契約終止後,被告受領「地板中兩層3分點焊網與牆壁植筋」工項報酬即失其法律上原因,且致原告受有損害,原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。

又住宅消保會鑑定結果,認為被告若未施作「兩層3分點焊網與牆壁植筋」工項,依鑑定當日現況量測應施作數量約為1㎡(原實際數量為0.3㎡,惟工程慣例上不足1㎡以1計算),該施作內容之價值,兩層3分點焊網建議以1㎡1,000元連工帶料含管銷成本計價,牆面植筋焊接建議以1工4,500元連工帶料含管銷成本計價,合計為5,500元,以符合一般中等品質市場合理行情範圍,有住宅消保會113年5月10日住保鑑字第113011431號函附卷可查(見建字卷㈢第75至79頁),而住宅消保會乃與兩造無密切之利害關係,又具鑑定住宅裝修工程之專業,其上開鑑定結果自可採信,且原告固主張以被告報價9萬元與需施作項目以觀,系爭乙合約書「地面增高部分」至少佔比超過一半以上金額,因此被告未施作「兩層3分點焊網與牆壁植筋」工項應扣除一半工程款云云,然工程合約書所列各工項報酬,顯然並非以各該工項於合約書項施作項目多寡定之,是原告上開主張,尚乏依據,而難採信,故而,原告所得請求返還之金額應為5,500元。

⑷綜上所述,原告得依民法第179條規定請求被告返還5,500元,其逾此範圍之請求,則非可採。

㈢按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利;

因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償,民法第227條第1項、第2項定有明文。

經查:⒈原告固主張被告施工造成系爭房屋樓梯扶手刮傷、1樓客廳地板磁磚破損、1樓客廳大門門框刮傷、2樓往3樓樓梯地板磁磚破損,其應得請求賠償修補費用2萬4,000元云云。

惟原告對於被告施作系爭工程期間,尚有他廠商進入施工一節,既未爭執(見建字卷㈡第28頁),即難逕認上開扶手、門框刮傷及磁磚破損為被告施工所致,又被告前同意無償為原告2樓往3樓樓梯地板磁磚破損之處,非無可能係因施工過程顧及兩造商誼等諸多可能,難以此遽認該處破損為被告施工所致,此外,原告就所主張上開上開扶手、門框刮傷及磁磚破損為被告施工所致一節,又無舉證以實其說,自難採信。

又住宅消保會鑑定結果認為,依工程慣例,被告保護範圍並未包括非被告及非被告下包以外廠商施工範圍,有系爭鑑定報告在卷可按(見外放系爭鑑定報告書第13頁),而系爭鑑定報告可資採信已如前述,則亦難以系爭契約範圍存有保護工程,即認上開扶手、門框刮傷及磁磚破損為被告保護工程未確實所致,縱非被告所造成,亦應負賠償責任,是原告上開主張,尚非可採。

⒉原告復主張被告因施作3樓廁所不當,造成原本連接3樓陽台水龍頭出水口堵塞無法出水,且於排水管內遺留施工廢棄水泥塊狀物,應負賠償責任云云。

惟被告於工程進行中免費將3樓陽台水龍頭更改為明管,可能是基於施工便利或因工程尚在進行而給予原告優惠等諸多因素,應難以此遽任是因被告施作不當,造成3樓陽台出水口堵塞無法出水,又3樓廁所之馬桶、洗手台、淋浴設備等裝設乃是委由其他廠商施作一節,既為原告所不爭執,則3樓陽台水龍頭出水口堵塞、3樓廁所排水管內遺留施工廢棄水泥塊狀物,即難逕認為被告施作3樓廁所不當所致,此外,原告就其主張3樓陽台水龍頭出水口堵塞無法出水,且於排水管內遺留施工廢棄水泥塊狀物,為原告施作3樓廁所不當所致一節,又無其他舉證以實其說,其上開主張,自難採信。

㈣按鑑定費倘係上訴人為證明損害發生及其範圍所必要之費用,即屬損害之一部分,應得請求賠償,最高法院92年度台上字第2558號判決要旨可供參照。

本件原告固主張其委由生光公司鑑定系爭工程之瑕疵而支出之費用,為其為證明損害發生及其範圍而支出之必要費用,應為損害之一部,得向被告請求賠償云云。

惟原告乃係於109年11月26日提起本件訴訟,且生光公司是於110年3月11日進行系爭工程檢測,有民事起訴狀上本院收文戳章(見審建字卷第9頁)、生光公司非破壞房屋檢測報告(見建字卷㈠第219至263頁)在卷可按,則本件起訴後始委由生光公司進行檢測,而於訴訟程序中,原告本即得依法聲請本院囑託鑑定,以證明其損害及範圍,並得免於自行委託鑑定遭被告爭執可信性,原告又未提出並舉證證明本件有何無法等待聲請本院囑託鑑定,需自行委由他人鑑定之必要,此即難認其委由生光公司進行非破壞房屋檢測而支出之費用,為其證明損害發生及其範圍所必要之費用,而得向被告請求賠償,是其上開主張,尚非可採。

㈤按約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,民法第252條定有名。

至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準,最高法院79年台上字第1915號裁判要旨可供參照。

經查:⒈兩造於系爭契約書原約定系爭工程施工期限自109年8月20日起至同年9月30日止,為兩造所不爭執。

又兩造於109年10月22日簽訂系爭催告書、系爭延宕契約書,於系爭延宕契約書第4條約定施工期限自109年10月10日起至109年11月10日止,並於第13條第1項約定,若被告未於期限內完工,按日以工程總價百分之一之遲延違約金給付予原告,有系爭催告書、系爭延宕契約書附卷可參(見審建字卷第35至41頁),且為兩造所不爭執,自堪認定。

⒉被告固抗辯系爭延宕契約書為原告所擬定之附合契約,該契約第13條第1項約定之違約金較諸系爭契約書約定重,且於原告方無此對等約定,是該約定已加重其責任,且減輕原告責任,依其情形顯失公平,依民法第247條之1規定無效云云。

惟民法第247條之1規定:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者」,而原告乃係為自宅裝修而與被告簽訂契約之一般民眾,難認系爭延宕契約書為其預定用於同類契約之條款而訂定之契約,自無民法第247條之1之適用,是被告上開抗辯,尚屬無據。

⒊被告另抗辯系爭工程業於109年11月9日完工,並無遲延,原告不得請求給付遲延違約金云云。

惟被告並未完成「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」、「地板中兩層3分點焊網與牆壁植筋」等工項,已如前述,自難認系爭工程業於109年11月9日完工,而無遲延,又被告迄至原告於110年4月8日終止系爭契約前均未完工,則原告依約請求自109年11月11日起至110年1月13日止計算之遲延違約金,自屬可採,被告上開抗辯,應難採信。

⒋原告固主張被告原已給付遲延,因此方簽訂系爭催告書、系爭延宕契約書,提高違約金,因此系爭延宕契約書第13條約定之違約金是經兩造合意,並無過高之情云云。

惟原告主張系爭工程總價金經追加工程後為120萬8,000元,依系爭延宕契約第13條約定,每日遲延違約金為1萬2,080元一節,固為被告所不爭執(見建字卷㈡第152頁),然原告自承系爭延宕契約書第13條所約定之違約金為損害賠償總額預定性質違約金(見建字卷㈢第123頁),又被告逾期未完工之工項僅有「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」、「地板中兩層3分點焊網與牆壁植筋」等二工項,且關於前述拆除工程早經他人拆除,應未妨礙原告系爭房屋翻修其他工項之施工,則被告逾期未完工,原告所受之損害應為不能如期進住系爭房屋,並參諸兩造原係約定應於109年9月30日完工,而現今住宅租賃市場租金行情,於系爭房屋所在高雄市鳳山區3層樓透天房屋每日租金未達1萬2,080元,是參酌前述一般客觀事實,社會經濟狀況及原告所受損害情形,兩造約定遲延違約金每日為1萬2,080元尚屬過高,應以每日5,000元計算為宜。

⒌綜上所述,原告應得請求自109年11月11日起至110年1月13日止按每日5,000元計算之遲延違約金,合計32萬元(計算式:64×5000=320000)。

㈥綜上,原告乃得請求被告償還修補必要費用1,500元,賠償修復所需費用14萬2,300元,並返還5,500元之報酬,暨給付違約金32萬元,是原告應得請求被告給付46萬9,300元。

又原告乃同意以上開金額扣除系爭契約未付工程款,而以其乃就「一、二樓廁所馬桶、洗手台、鏡子、淋浴設備、毛巾桿、置物架拆除與清運」工項報酬1萬5,000元並無給付義務,已如前述,系爭契約未付工程款應為38萬5,000元,是經扣除原告未付工程款,原告仍得請求被告給付之金額為8萬4,300元。

五、從而,原告依民法第493條第2項、第495條第1項、第179條之規定及系爭延宕契約書第13條約定,請求被告給付8萬4,300元,及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月14日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,為有理由,應予准許。

至其逾此範圍之請求,則無理由,應予駁回。

六、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元,依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定,自應依職權宣告假執行,而此部分雖經原告陳明願供擔保,聲請宣告假執行,惟其聲請不過促請法院職權發動,故就原告勝訴部分即無再由原告聲請供擔保宣告假執行之必要。

又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行,核無不合,爰酌定相當之擔保金額,予以准許。

至於原告敗訴部分,其假執行之聲請,即失所附麗,應予駁回。

七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法或舉證,經審酌後,核與判決結果不生影響,爰不逐一論列,併此敘明。

八、據上論結,原告之訴為一部有理由,一部無理由。依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項,判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 2 日
                  民事第四庭  法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                              書記官 詹立瑜
附表一:
編號瑕疵項目
修補費用
1樓客廳10組插座、廚房8組插座、廁所2組插座、2樓22組插座、3樓12組插座未加裝地線
5萬1,200元
1樓配電箱多接共接、缺少1顆螺絲
3,600元
1樓廁所外缺1組110V插座
2萬2,000元
3樓廁所冷熱水管出水孔高低落差
2萬7,500元
3樓廁所門框填縫不良、有間隙、門框刮傷、地、壁磚
多處破損、填縫不良、收邊不平整、窗外新舊牆未填縫
補平、收邊不良、門片安裝錯誤
4萬6,500元
大門入口處屏風未依圖施作
2萬1,000元
客廳置物櫃、小置物櫃未依圖施作
5萬元
3樓主臥衣櫃⑴、⑵、衣櫃(貳)、床頭櫃(大)、
(小)未依圖施作
16萬500元
電視牆未依圖施作
7,500元
廚房樓梯電器櫃未依圖施作
2,100元
冰箱吊櫃未依圖施作
1萬5,500元
3樓房間實木門門片刮傷
3,500元
客廳牆面油漆起泡、1樓樓梯間牆面油漆起泡、2樓前側
房間牆面油漆起泡、2樓廁所門上方凹洞未填、2樓後側
房間樑柱收邊及填縫未確實、牆壁有洞未填補、油漆補
16萬500元
土未磨、油漆不平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙、3
樓通往4樓樓梯牆面凹凸不平
3樓廁所氣密窗開合時有歪斜情形
4,000元
女兒牆油漆剝落
1萬500元
2樓後側房間氣密窗及3樓後房間矽利康塗抹不均勻、窗
框填縫未確實
3,600元
附表二:
編號瑕疵項目
修補費用
1樓客廳10組插座、廚房8組插座、廁所2組插座、2樓22組插座、3樓12組插座未加裝地線
1萬6,200元
1樓配電箱多接共接、缺少1顆螺絲
3,600元
1樓廁所外缺1組110V插座
2萬2,000元
3樓廁所冷熱水管出水孔高低落差
2萬7,500元
3樓廁所門框填縫不良、有間隙、地、壁磚多處破損、
填縫不良、收邊不平整、窗外新舊牆未填縫補平、收邊
不良、門片安裝錯誤
4萬6,500元
冰箱吊櫃未依圖施作
1萬5,500元
3樓房間實木門門片刮傷
3,500元
2樓後側房間牆壁有洞未填補、油漆補土未磨、油漆不
平整、牆面裂紋、破損、表面粗糙
3,500元
3樓廁所氣密窗開合時有歪斜情形
4,000元
2樓後側房間氣密窗及3樓後房間矽利康塗抹不均勻、窗
框填縫未確實
1,500元
(續上頁)


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