臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,訴,873,20220208,1

臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第873號
原 告 尤瑞敏
訴訟代理人 張靜律師
被 告 朱庭儀


訴訟代理人 謝至秦

被 告 許清榮

訴訟代理人 許清能
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告許清榮和被告朱庭儀之間於民國109 年2 月25日之新臺幣（下同）330 萬元債權不存在。

本院109 年度司執字第99397 號清償票款強制執行事件於110 年3 月10日所製作之分配表中，表列次序8 即被告朱庭儀之分配金額3,674,674 元應予剔除，並應將上開剔除之金額於1,080,144 元之範圍內，改分配予原告。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。

次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第41條第1項前段、第3項前段分別亦有明文。

經查，本院109 年度司執字第99397 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國110 年3 月10日作成分配表，定於同年4 月12日實行分配，執行債權人即原告於同年4 月11日具狀聲明異議後，旋於同年4 月20日對被告提起本件分配表異議之訴等情，除據本院依職權調系爭執行事件卷核閱無誤外，並有卷附本件分配表異議之訴起訴狀所蓋收狀日期戳記可參，是原告對本件被告提起分配表異議之訴，程序即無不合，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時原聲明：系爭執行事件於110 年3 月10日所製作之分配表（下稱系爭分配表）中，表列次序8 即被告朱庭儀之分配金額應予剔除，不列入分配，並將其中1,080,144 元改分配予原告，嗣於審理中，追加聲明：確認被告許清榮和被告朱庭儀之間於109 年2 月25日之330 萬元債權不存在（本院卷第189 頁），核屬追加應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。

本件原告主張被告間之109 年2 月25日330 萬元債權是否存在，影響原告在系爭執行事件得受分配之金額，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。

故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。

貳、實體部分

一、原告方面：訴外人許清能（下稱許清能）與被告許清榮為兄弟，其等共同簽發發票日為108年9月25日、票號000000000、票面金額為200萬元之本票向原告借款，且為取得原告同意，借款時謊稱有其他已匯入履約保證專戶之價金將來可清償，並表示要將被告許清榮所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段10737建號建物（下合稱系爭房地）設定抵押權予原告，及交付系爭房地所有權狀正本予原告以供擔保云云。

詎料，許清能與被告許清榮遲至109年3月間僅交付系爭房地所有權狀正本予原告，經原告調取系爭房地登記謄本後始發覺，系爭房地於109年2月26日即已設定擔保債權總額330萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告朱庭儀，系爭抵押權顯係許清能與被告許清榮為逃避原告之債務而設定。

且被告間並無債權債務關係存在，此由被告許清榮於臺灣高雄地方檢察署109年度他字第8754號案件（下稱另案）供稱就借款之事均不知情，足徵系爭抵押權之設定契約書中所載「債務人許清榮」、「擔保債務人對抵押權人於109年2月25日因借貸關係所生之債務」等內容，顯非事實。

按普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘該擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。

是以，系爭執行事件所製作系爭分配表，其中所載第二順位抵押權人即被告朱庭儀之債權原本330萬元，含利息、違約金後，共受償3,674,674元，當屬有誤，自應剔除，並將其中之1,080,144元，改分配予原告。

為此，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告許清榮和被告朱庭儀之間於109年2月25日之330萬元債權不存在。

㈡系爭執行事件所製作系爭分配表中，表列次序8即被告朱庭儀之分配金額應予剔除，不列入分配，並將其中1,080,144元改分配予原告。

二、被告則以：㈠被告朱庭儀部分：被告許清榮於109 年2 月25日南下至左營親自簽發票面金額180 萬元、150 萬元之本票各1 紙及同意書，向伊借款330萬元，伊當時自ＯＯＯＯ有限公司帳戶提領現金200萬元供被告許清榮用以塗銷訴外人甲ＯＯＯ之預告登記及抵押權設定登記，當天下午即由訴外人即地政士乙ＯＯ至鳳山地政事務所申辦系爭抵押權設定登記，至尾款130萬元部分，經扣除相關必要費用後，由伊於109年2月26日自名下帳戶提領現金1,138,880元交付予許清能，是被告間之債權債務關係為真。

伊與被告許清榮於109年2月25日乃第一次見面，無從得知其債務狀況，被告許清榮向伊借款代償後，即逃避還款，伊無奈而聲請准予拍賣抵押物及強制執行，許清能卻透過Line要求伊還款20萬元及撤回系爭執行事件，被告許清榮甚且以利息過高為由就系爭分配表聲明異議。

綜上，被告間之債權債務關係為真，且系爭抵押權並非為逃避債務而設定等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告許清榮部分：伊於109 年2 月25日向被告朱庭儀借款330 萬元，由許清能為受領價金之人，因許清能先用系爭房地設定抵押權予甲ＯＯＯ，擔保對甲ＯＯＯ之債權180 萬元，所以許清能先拿200 萬元去塗銷甲ＯＯＯ的抵押權及預告登記，再設定系爭抵押權予被告朱庭儀，之後以請款單拿到130 萬元等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地登記為被告許清榮所有，被告許清榮並於109 年2月26日設定系爭抵押權與被告朱庭儀，擔保對被告朱庭儀之330 萬元抵押債權。

㈡系爭房地於系爭執行事件經拍定6,037,900 元，並於110 年3 月10日作成系爭分配表，被告朱庭儀為次序8 之受分配人。

四、得心證之理由㈠系爭房地設定之系爭抵押權，供擔保之330 萬元債權為否為真？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。

次按抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860條規定不難明瞭。

又抵押權為不動產物權，依同法第758條規定，其設定非經登記，不生效力。

故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院74年度台上字第1853號裁判要旨供參）。

再按抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513 號、83年度台上字第2041號判決意旨參照）。

本件原告主張被告朱庭儀就系爭分配表之次序8 債權（為優先債權）並不存在，應予剔除，被告均否認之，揆諸前揭說明，應由被告就抵押債權存在之事實，負舉證責任。

⒉經查，被告朱庭儀稱：許清榮是伊先生認識的朋友，因為許清榮說要借錢代償之前的二胎，許清榮本來跟伊先生借錢，伊先生就找伊，伊總共借錢給許清榮330 萬元，就是借給屋主等語（本院卷190 頁），與訴訟代理人謝至秦即被告朱庭儀之夫所稱：伊認識許清能，不認識許清榮等語（本院卷第224 頁）不符，二人就謝至秦介紹向被告朱庭儀借款之人，究為被告許清榮或許清能，已不一致。

又查，被告許清榮證稱：伊不認識朱庭儀的先生；

因為許清能需要錢，許清能要和朱庭儀借款330 萬元，許清能沒有資力，伊就當許清能的擔保人；

錢都是許清能拿走；

當初好像150 萬元要先還許清能的債權人，伊記得利息好像是兩分左右，至於為何要換人借款，許清能是說朱庭儀利息比較便宜，變成一分半等語（本院卷第219 至221 頁），及證人許清能具結後證稱：伊和朱庭儀借錢，因為房子是許清榮的，所以許清榮提供房子讓伊借錢，錢是伊要還；

是伊要借錢，朱庭儀要求許清榮要出來簽名；

（利息）一分半，這是伊和朱庭儀先講好的，先預扣三個月，最後330 萬元都有拿到等語（本院卷第196 至198 頁），佐以卷內之同意書、本票、系爭房地謄本、存摺明細、照片及請款單等文件影本（審訴卷第75至111 頁），足見本件為許清能因前次借款負擔之利息過重，透過訴訟代理人謝至秦詢問有無較低利息之借款來源，經被告朱庭儀與許清能間達成借款300 萬元、利息一分半及預扣三個月利息之合意後，因被告朱庭儀要求以系爭房地設定系爭抵押權供作擔保，始由系爭房地之所有權人即被告許清榮出面擔任借款人，並設定系爭抵押權予被告朱庭儀，再由許清能受領取走全數借款金額，則系爭抵押權所擔保109 年2 月25日成立之330 萬元借款債權，該筆消費借貸契約之當事人為被告朱庭儀與許清能，原告主張被告間之330 萬元債權不存在，自屬有據。

⒊被告朱庭儀雖抗辯稱系爭抵押權之違約金和遲延利息是和被告許清榮約定的；

這是被告許清榮和許清能說好之後再來跟伊說的等語，惟證人許清能證稱：伊不曉得設定抵押時，如何決定利息和違約金範圍等語（本院卷第199 頁），及被告許清榮證稱：借款的條件是許清能和被告朱庭儀談的，伊只能說名字是伊簽的，錢不是伊拿的；

伊不知道有預扣三個月利息，之後利息是許清能繳給朱庭儀，伊沒有繳納過等語，均不相符。

又審酌被告許清榮對系爭房地先前設定抵押權予甲ＯＯＯ及丙ＯＯ之經過，均表示不清楚（本院卷第222頁），可見被告許清榮係基於與許清能之兄弟情誼，以名下之系爭房地作為許清能對外借款之擔保物，並無與個別抵押權人成立消費借貸契約之意。

⒋綜合上開事證，可知被告朱庭儀抗辯系爭抵押權擔保於109年2 月25日成立之330 萬元借款債權，係存在於其與許清能間，被告許清榮並非該筆借款債務人，被告朱庭儀既未與被告許清榮於同日成立330 萬元借款債權，自不在系爭抵押權擔保範圍內。

被告辯稱系爭抵押權擔保之債權確實存在等語，不足為採，原告主張被告間於109 年2 月25日成立330 萬元借款債權不存在等語，則屬可採。

㈡原告得否請求將被告朱庭儀於系爭分配表之次序8 所受分配金額3,674,674 元應予剔除，並將其中1,080,144 元改分配予原告？查系爭執行事件所製作系爭分配表中，表列次序8 之債權既經本院認定不存在，已如前述，則被告朱庭儀以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。

被告朱庭儀於系爭分配表中，表列次序8 所受分配金額3,674,674 元，應予剔除。

又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1 人，且被告朱庭儀上開經剔除之金額足供清償原告之不足受配之金額，是原告請求將被告朱庭儀遭剔除之金額，於1,080,144 元之範圍內改分配予原告，應予准許。

五、綜上所述，原告請求確認被告許清榮和被告朱庭儀之間於109 年2 月25日之330 萬元債權不存在，及依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求將系爭執行事件所製作之分配表中，表列次序8 即被告朱庭儀之分配金額3,674,674 元，應予剔除，並將上開剔除之金額中於1,080,144 元範圍內改分配予原告，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。

至於原告請求傳喚證人丁ＯＯ、甲ＯＯＯ，以證明被告朱庭儀及許清能之證述，及被告朱庭儀書狀所載是否實在等情，與被告間是否於109年2月25日成立330萬元借貸債權，及是否剔除被告朱庭儀於系爭分配表中，表列次序8之受分配金額等節無關，無調查之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
民事第五庭法 官 李莉玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
書記官 王珮樺