臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,建,48,20240105,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度建字第48號
原 告 市豐營造有限公司

法定代理人 林俞秀
訴訟代理人 鄭瑜亭律師
被 告 黃振銘即合立工程行


訴訟代理人 朱龍祥律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬柒仟貳佰元，及自民國一一一年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬玖仟元為被告預供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣捌拾陸萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免假執行。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告承攬原告（於110年8月12日變更前名稱旭發營造有限公司），兩造並簽立工程合約書「春國長照社團法人附設屏東縣私立聖維拉機構住宿式長期照顧服務機構新建工程」之模板工程（下稱系爭合約)。

被告依約需派固定工班進駐，並有工地主任於工地現場管理督導，不得擅離工地，惟被告自民國110年8月開工迄今，並未派駐固定工班，且派駐之工地主任無法管理現場模板工程事務，工班出工情形極不穩定，加以工地主任每日在工地時間未達2小時，致工班不知如何施作，因而工期延宕，甚至放任工班隨意施作，造成模板尺寸錯誤、彎曲、歪斜、外擴、漏漿等施作瑕疵。

原告多次請被告改善，並未獲置理，僅能派駐專案經理及總經理每日於現場督促被告所派之工班。

另原告於110年10月22日與被告協調施工項目，被告承諾翌日會派10人專業測量團隊，於一日内完成測量，然是日僅由原工程外部測量人員1人進行測量，並耗時4日始完成測量，被告再改稱10人專業測量圑隊將於第4天進行複測等語，惟屆時仍無測量團隊到場，被告工地主任亦離職不接電話，經原告公司總經理曾敬峰立即與被告聯絡，被告表示會有施工團隊進駐，惟自110年10月28日起至110年11月1日止並無工班進場施作，造成工程進度延誤。

被告上開所為已違反系爭合約第10條第1、2款及第11條第1、2款規定，經原告以110年11月8日以存證信函，向被告為終止系爭合約之意思表示，並經被告於110年11月9日收受。

㈡被告承攬系爭工程，有上開瑕疵及不完全給付情事，原告依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第227條等規定，請求被告賠償如下項目： 1.系爭工程進行工程結構體筏基牆身灌漿時，被告之工班模板組立縫隙過大，致混凝土自模板縫隙漏出12立方公尺，原告請被告清除，卻遭拒絕，僅得自行雇工4人清除3天始完成，因而受有混擬土損害新臺幣(下同)3萬1200元【計算式：以每立方公尺2,400元，灌漿工資200元計（12x《12x2,400元+200元》=31,200元）=31,200元】、雇工工資損害2萬4000元（計算式：4x3x每人每日工資2,000元= 24,000元），共計5萬5200元。

2.被告進行結構體基礎開挖時，測量模板高程錯誤，致超出開挖深度，致原告受有超出81立方公尺混凝土材料費及灌漿工資之損失（按：依原設計僅需混凝土120立方公尺，最後實際灌漿201立方公尺，超出81立方公尺），以每立方2,400元，灌漿工資200元計，原告受有損害21萬600元【計算式：81x (2,400元+200元）=210,600元】。

3.原告自110年8月1日開工起至110年11月9日止，未依約派駐工地主任，致原告需派駐專案經理及總經理駐守現場3個月，以每人每月薪資10萬元計，共計支出60萬元(計算式：2x100,000元x3=600,000元）。

㈢另原告已依系爭合約第5條規定給付第一期工程款189萬元，而依契約規定第二期工程款應於一樓頂板完成後給付，惟被告向原告預領第二期工程款30萬元後，尚未進行任何一樓頂板工程，原告自得依借貸關係或不當得利法律關係請求被告返還。

其次，原告應被告要求，建造工班休息區，為此支付4萬1400元，原告亦得依承攬關係與不當得利規定，向被告請求。

此外，被告之工人即訴外人簡愛美於110年9月7日在工地施作時，受有左眼外傷性所致感染性角膜潰瘍之傷害，原告已給付其職災補償26萬元，自得依勞動基準法第62條以及債權讓與規定，向被告請求。

㈣綜上，被告應給付原告146萬7200元（計算式：31,200元+24,000元+210,600元+600,000元+300,000元+41,400元+260,000元=1,467,200元）。

爰依法提起本訴，並聲明：1.被告應給付原告146萬7200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠系爭工程之灌漿工作，係由原告僱工指揮灌漿，與被告無涉，灌漿工作係由原告指揮進行，模板釘好後始進行灌漿，而原告指揮之灌漿工人操作不當，持「青龍」（混擬土出漿管口）時，衝力過猛，致造成模板脫落，始有漏漿情事，但均已當場處理，自無僱用工人處理之必要。

次查，被告係承攬模板工程，並未承攬系爭工程之測量（包含高程之測量）工作，結構體開挖時，亦由原告雇用之挖土機於原告人員指揮之下進行挖掘，縱有高程錯誤，致造成損失，亦應由原告自行負責，豈可歸責於本不負責測量工作之被告，況系爭工程建築基地面積廣達1000平方公尺，以挖土機開挖素土土面，本即有所誤差，而挖土與灌漿並非同一日，原告之「專案經理」尤秝宏稱，挖土後發現高程有問題，則負責指揮挖土機及訂購混擬土供料灌漿之原告公司人員，本可指揮挖土機人員之操作挖土深度，並停止次日或數日後之灌漿，先進行填土，詎原告既怠於指揮挖土機填土，依然訂購混擬土進場鋪設，並由其指揮之灌漿工人灌漿，之後再聲稱用料超出預估，要求與灌漿工作毫無關係之被告負責，並無理由。

㈡曾敬峰自000年0月間即擔任原告公司總經理，綜理原告公司事務，自100年4月起至100年年底止，其自原告公司領取之薪資皆無變動，原告並未增加給付予曾敬峰、尤秝宏，是其請求曾敬峰及尤秝宏各三個月薪資各30萬元，並無理由。

㈢再查，被告並未向原告借款30萬元，原告並未舉出任何借據或書面證明有此筆借款，且原告於民事起訴狀係主張此30萬元工程款係「預領」性質，根本非「借貸」，此筆款項係因系爭工程於一樓地坪完成後，隨即進行一樓之柱樑、牆版之模板工作，而工人皆需給付現金工資，原告評估現場進度，始同意撥款30萬元，既兩造合意變更契約關於工程款給付時期之約定，自無「溢領」之可言。

㈣另查，建造工班休息區之費用本應由原告自行負擔，因該休息區並非被告之工人專屬使用，原告主張毫無理由。

再簡愛美自稱其於110年9月上旬受傷，惟其自該日以後，仍自行前來工地工作，足見其是否於110年9月上旬在系爭工地受傷已有存疑。

縱其有受傷，原告從來未舉證證明其受傷係因雇主之安全衛生措施有疏失，且此種疏失與簡愛美之受傷是否有相當因果關係所致。

何況簡愛美仍自行持續在工地工作，足證其傷勢甚輕微，根本不影響其工作能力。

原告聲稱給付簡愛美職災補償26萬元云云，顯有不實，此部分請求顯無理由。

又原告自稱「終止契約」後(被告絕不同意），尚違法扣留被告施作本件工程所進料價值達177萬6450元之模板材料，依市場行情，應給付相當於租金之使用對價，模板約租金為模板價值之3％，則原告使用該批模板22個月，其租金應有117萬2468元【計算式：1,776,450x3％x22個月=1,172,468元】，原告就此金額主張抵銷。

並聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項㈠被告承攬原告「春國長照社團法人附設屏東縣私立聖維拉機構住宿式長期照顧服務機構新建工程」之模板工程（下稱系爭工程），兩造簽有系爭合約。

㈡原告寄發110年11月8日社東郵局存證號碼000364號存證信函予被告，函告終止系爭合約，被告於110年11月9日收受。

㈢原告已依系爭合約第5條規定給付第一期工程款189萬元，並向原告預領第二期工程款30萬元。

㈣簡愛美是被告的員工，其於110年9月7日工地施作時受有左眼外傷性所致感染性角膜潰瘍之傷害。

㈤被告與原告公司總經理曾敬峰間有原證18之LINE對話；

被告、黃崇斌、曾敬峰、尤秝宏均為原證19之LINE對話群組成員，對上開對話之形式上真正不爭執。

四、兩造爭點㈠被告承攬系爭工程，有無原告所指瑕疵及不完全給付、不當得利情事？㈡系爭合約是否業經合法終止？㈢原告請求被告給付測量模板高程錯誤所致損害21萬600元、結構體筏基牆身漏漿所致損害5萬5200元、原告公司總經理 曾敬峰及專案經理尤秝宏之薪資共計60萬元，是否有理由？㈣原告請求被告返還預領第二期工程款30萬元、系爭工班休息區建造費用4萬1400元，是否有理由？㈤原告請求被告給付被告之工人即簡愛美職災補償26萬元，有無理由？㈥被告主張原告使用其模板所生相當於租金之不當得利達117萬2468元，得自其應給付予原告之金額内抵銷之抗辯，是否有理由？

五、本院之判斷㈠被告承攬系爭工程，有無原告所指瑕疵及不完全給付、不當得利情事？⒈兩造就系爭工程，簽立系爭合約。

被告依約施工期間須親自或委派具有經驗之人員駐守工地，督導施工。

被告所派負責代表人非經原告監工同意所提職務代理人，不得擅離工地。

倘原告認為被告所派負責代表人不稱職時，得以通知被告更換之，系爭合約第10條第1款前段、第2款均有明訂（審建卷第19頁）。

本件原告主張：被告自110年8月開工迄今，並未派駐固定工班，且派駐之工地主任無法管理現場模板工程事務，工班出工情形極不穩定，加以工地主任每日在工地時間未達2小時，致工班不知如何施作，因而工期延宕，甚至放任工班隨意施作，造成模板尺寸錯誤、彎曲、歪斜、外擴、漏漿等施作瑕疵等情，業據提出110年11月8日社東郵局存證信函、掛號單據及回執、施工模板現場照片為佐（審建卷第29至39、41至55頁）；

原告專案經理尤秝宏LINE群組將上開瑕疵附照片及文字反應予被告，被告於LINE群組回覆：「抱歉，會盡速檢討改正，謝謝您指正」、「應該地」、「我應該做好的」等語，且對於尤秝宏於LINE要求「我再提醒一下，電話記得回電，不然工地有事或有變化，模板現場群龍無首，無法即時傳達訊息」，被告回復「好的」等語（建卷第74、75頁）。

可見，被告施作系爭工程確有上開瑕疵，原告專案經理尤秝宏於LINE多次要求被告檢討改正，被告雖承諾改善，但仍無改善等情屬實。

⒉其次，就系爭工程進行工程結構體筏基牆身灌漿時，被告之「工班模板未組立確實，導多處爆漿，模板現場主任未再現場督導指揮，致混凝土漏漿12立方公尺，原告現場告知施工師傅立即清理漏漿部分，拒絕配合，原告公司總經理現場電知模板黃老闆（即被告）」、「模板未派員打除漏漿之混凝土本公司自行派員4人清理」（連續3天）一節，有110年9月22日至25日建築物施工日誌在卷可稽（審建卷第143至146頁）。

可見，被告於系爭工程施工，模板組立不確實，非屬館將管口操作不良所致，被告確有違反係爭合約第11條第1項及民法第227條第1項不完全給付之情事。

又被告就結構體基礎開挖時，因模板高程測量錯誤，原設計120立方公尺，實際灌漿201立方公尺，導致多灌漿超出開挖深度，超出81立方公尺一節，亦有110年8月21日建築物施工日誌在卷可佐（審建卷第111頁），亦屬民法第227條第1項不完全給付之情事，且此係屬模板高程組立有瑕疵，而非挖土機操作問題。

從而，導致原告受有超出81立方公尺混凝土材料費及灌漿工資之損失。

⒊又被告自110年10月7日、8日、16至21日、25日至11月4日，施工日誌註記通知協力廠商辦理事項欄因「要求加派模板人手而不配合，人數過少，進度（嚴重）落後」、「模板無人施工，通知合立派員進場施工不配合」、「度嚴重落後」，至110年11月5日「律師存證信函發送合立工程行模板工程解約」之記載等情（審建卷第158、159、167至172、176至187頁）。

可見，原告所稱被告有承諾派員，但實際上無測量團隊到場，被告工地主任亦不接電話，經原告公司總經理曾敬峰立即與被告聯絡，被告表示會有施工團隊進駐，惟自110年10月28日起至110年11月1日止，並無工班進場施作，造成工程進度延誤等情，揆諸上開施工日誌記載，堪認屬實。

是原告主張被告有上開系爭工程之施作不完全給付之情事，可以採信。

㈡系爭合約是否業經合法終止？按系爭合約就工程管理約定：施工期間，被告須親自或委派具有經驗之人員駐守工地，督導施工。

…被告所派負責代表人非經原告監工同意所提職務代理人，不得擅離工地。

倘原告認為被告所派負責代表人不稱職時，得以通知被告更換之。

就加班趕工約定：工程進行期間，若被告進度延誤或需配合施工，如原告認為須增加工人或加班時，被告應即照辦，不得推諉，並不得要求加價。

就工程監督約定：一、原告所派工程現場人員有監督工程及指示被告之權。

原告現場人員如發現被告工人技術低劣，工作怠惰者，得隨時通知被告更換，倘所作工程草率，設備不良，不合規定，並得通知被告更換重做，其損失概由被告負擔。

二、倘被告無法改善達到要求，原告視為不能勝任，另覓協力廠商，其所餘工程款，被告無條件放棄。

系爭合約第10條第1款前段、第2款、第13條、第11條第1款、第2款均訂有明文（審建卷第19、20頁）。

查本件被告施作系爭工程確有上開瑕疵屬實，且有因灌漿爆漿，致原告受有超出81立方公尺混凝土材料費及灌漿工資之損失，更有經原告要求加派模板人手而不配合，致進度落後等工程瑕疵、不完全給付之情事，且原告現場專案經理發現被告工作有瑕疵，定相當期限，請求被告就爆漿修補、進度落後加派人手。

被告仍不於前項期限內修補，已如上述。

從而，原告以被告所為已違反系爭合約第10條第1、2款及第11條第1、2款規定，於110年11月8日以存證信函，向被告為終止系爭合約之意思表示，並於110年11月9日送達被告收受（審建卷第39頁）。

是本件原告終止與被告之系爭契約，應屬適法。

被告上開所辯，即無可採。

㈢原告請求被告給付測量模板高程錯誤所致損害21萬600元、結構體筏基牆身漏漿所致損害5萬5200元、原告公司總經理 曾敬峰及專案經理尤秝宏之薪資共計60萬元，是否有理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。

本件，原告除主張終止契約外，並得請求被告損害賠償。

茲就原告各項請求逐一審酌如下：⒈測量模板高程錯誤所致損害21萬600元部分被告進行結構體基礎開挖時，因測量模板高程錯誤，致超出開挖深度，依原設計僅需混凝土120立方公尺，最後實際灌漿201立方公尺，超出81立方公尺，致原告受有超出部分混凝土材料費及灌漿工資之損失，業據證人曾敬峰、尤秝宏於本院審理時證述明確，且有110年8月21日建築物施工日誌在卷可佐（審建卷第111頁，建卷第102、116頁）。

從而，原告主張以每立方2,400元，灌漿工資200元計，原告受有損害21萬600元（81x 《2,400元+200元》=210,600元），應屬有據。

⒉結構體筏基牆身漏漿所致損害5萬5200元部分被告就系爭工程進行工程結構體筏基牆身灌漿，工班模板未組立確實，導致多處爆漿，被告模板現場主任未在現場督導指揮，未派員打除漏漿之混凝土，原告公司自行派員4人清理等情，業據證人曾敬峰、尤秝宏於本院審理時證述明確，且有110年8月21日施工日誌、漏漿照片在卷可佐（審建卷47至51、111頁，建卷第101、115、116頁）。

從而，原告主張因而受有混擬土損害3萬1200元（每立方公尺2,400元，灌漿工資200元《12x2,400元+200元》=31,200元）、雇工工資損害2萬4000元（4x3x每人每日工資2,000元= 24,000元），共計5萬5200元部分，應屬有據。

⒊原告公司總經理曾敬峰及專案經理尤秝宏之薪資共計60 萬元部分①查證人即原告公司總經理曾敬峰於本院審理時證述：伊自110年4月起，月薪資10萬元，負責內容為公司所有的事務，包括工地事務，公司的營運及管理，籌備系爭工程的前置作業、詢價、訪價，110年7至12月公司並無承包其他工程；

我會去現場管理，公司的其他業務都是晚上回去再做等情（建卷第99、101頁）。

可見證人曾敬峰於110年7至12月主要業務即系爭工程，原告公司並無其他工程在進行中，白天經常駐守工地管理，而身為民營企業總經理，晚上加班亦屬我國民間社會常態，究非能指因被告上開施工瑕疵或不完全給付所致。

從而，原告主張證人曾敬峰此3個月薪資每月10萬元，共支出30萬元，應由被告承擔云云，應無理由。

②本件原告與被告間系爭合約，系爭工程由被告承攬，而由堅富營造工程有限公司（下稱堅富公司）承攬原告之工地管理工程，專案經理尤秝宏即堅富公司工務經理，被派駐系爭工程擔任工地主任，負責工地現場進度、聯絡下包、工地品質管理等，每月領堅富公司固定薪資，工程契約第5條約定的工程期款每個月是支付給堅富公司等情，業據證人尤秝宏於本院證述明確，且有其勞保加保資料在卷可佐（審建卷第112、113頁，建卷第61頁），並有證人曾敬峰於本院之證述可參（建卷第99、100頁），而兩造已經就系爭合約第5條，約定付款方式一、工程期款項次1「一樓地坪完成」189萬元，項次2「一樓頂板完成」231萬元…明訂在卷可稽（審建卷第18頁），參核相符。

是證人尤秝宏之證述信而可徵。

從而，證人尤秝宏並非原告公司編制內員工，僅為堅富公司依與原告間承攬契約派駐系爭工地專案管理，原告隨工程進度付款，並未額外支出人事費用。

從而，原告主張被告自110年8月1日起至110年11月9日止，未依約派駐工地主任，致原告需派駐專案經理至現場3個月，每月薪資10萬元共30萬元云云，即無可採。

㈣原告請求被告返還借支30萬元、系爭工班休息區建造費用4萬1400元，是否有理由？⒈按二造於系爭契約付款方式項次2約定：1樓頂板完成，原告應給付231萬元，且工程計價單亦訂有明文（審建卷第18、189頁）。

查本件被告於施工計價僅至「1樓地板完成」，尚未至「1樓頂板完成」階段，而於110年10月20日即向原告借支30萬元等情，業經證人曾敬峰於本院證述：因被告老闆打電話給我說他要跳票，要先跟伊公司借支30萬元，我跟公司說，公司就先借款給被告30萬元等情（建卷第103頁），並有當日施工日誌、工程計價單、匯款回條聯在卷可稽（審建卷第171、190、191、195頁），參諸被告自110年10月25日起至11月5日施工日誌之記載，經原告要求模板加派人手，而不配合、進度嚴重落後，嗣模板無人進場施工，迄至同月8日，原告委請律師發存證信函合法終止與被告之系爭契約，則被告始終就系爭工程尚未達「1樓頂板完成」階段已明，自從領取第2期款。

又就此借款，並非被告依系爭合約第2期之請領款，原告亦非承諾被告「預領」工程款，而被告辯稱係原告承諾其預領云云，亦未舉證以實其說，從而，被告所辯，即無可採。

是原告就此部分請求被告返還借支款30萬元，應屬有據。

⒉次就兩造就系爭工程第3條承包金額、第5條付款方式工程期款按進度請款、保留款、總價承攬均有明確約定（審建卷第18、19頁），並無約定原告有系爭工班休息區之建造義務，被告亦無要求原告施作系爭專屬休習區之權利。

本件原告於工地現場本有搭建1個休息區，供現場所有各項工程之工人一起使用，然被告現場主任黃崇斌要求原告增建1個休息區，供被告模板工人專門使用，被告向專案經理尤秝宏、曾敬峰要求，希望搭個休息區給他們專屬使用等情，業據證人曾敬峰、尤秝宏、黃崇斌於本院證述明確（建卷第103、104、121、260頁）。

從而，該增設之休息區，既是供被告模板工人專屬專用，原告並無承諾願意負擔，則此部分費用自應由被告負責。

嗣被告因上開瑕疵給付、不完全給付等違約，經原告終止合約後，此系爭工班休息區建造費用4萬1400元，應由被告負擔。

是原告就此部分請求，應屬有據。

㈤原告請求被告給付被告之工人即簡愛美職災補償26萬元，有無理由？按二造約定，被告施工人員須嚴格遵守職業安全衛生法令、職業安全未收規則，施工安全說明書等相關規定執行，若違反以上規定造成不幸事故，被告願負一切法律刑責及相關賠償，系爭契約第24條訂有明文（審建卷第23頁）。

次按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。

事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償。

勞動基準法第62條亦有明定。

查本件工人簡愛美係被告所雇用，在系爭工地執行職務時，發生工傷，被告工地黃崇斌當時還沒有到工地，專案經理尤秝宏在現場，叫簡愛美先去看醫生，有跟她工地主任說不要讓她再出工了，被告沒有依勞基法補償簡愛美醫療費用、不能工作之工資、失能補償，簡愛美找不到被告，才向原告請求，並達成和解等情，業經證人即簡愛美、尤秝宏、模板主任黃崇斌於本院證述明確（建卷第117、161至163、164、259頁），核與110年9月7日施工日誌所載「模板工簡愛美受傷，要求該工停工傷勢復原再行上工，現場告知模板黃主任及電知合立黃老闆」（審建卷第128、259頁）等情，印證相符；

並有簡愛美診斷證明書、高雄長庚醫院費用收據在卷可佐（建卷第169至208頁）。

又原告就此事故並無過失，簡愛美並非原告之員工，仍因系爭工地發生意外，與簡愛美和解，給付26萬元，亦有和解書、彰化銀行匯款回條在卷足憑（審建卷第57、59頁）。

被告辯稱簡愛美並非工傷，其醫藥費用僅1萬3100元，並非26萬元云云，即無可信。

從而，原告就系爭工程為中間承攬人，被告既為最後承攬人，原告於工人即簡愛美發生職災補償時，就其補償部分，得向最後承攬人之被告求償。

是原告就其給付簡愛美職災補償26萬元，請求被告負責，於法有據。

㈥被告主張原告侵占使用其模板，所生相當於租金之不當得利達117萬2468元，得自其應給付予原告之金額内抵銷之抗辯，是否有理由？⒈按系爭合約就工程責任約定：四、被告若無故臨時退場或未完成合約，被告已施作之數量不得計價，若造成原告損失，原告得向被告求償，被告無條件賠償願放棄所有法律追訴權。

本合約如有下列情事，原告得解除契約或終止本合約，並得向被告求償損失…四、原告告知被告解除（終止）合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料工具等交由原告使用。

就工程管理約定：五、被告須備有樑底（普通模板）模2套，以供工程替換使用。

另牆、柱、樑底使用之模板可為舊料；

模板清水模板為2套。

上述若因舊料不堪使用，或模板施工不良，須打石修整之用，全部由被告負責，若被告不負責，則由工程款裡扣除。

系爭合約第16條第4款、第19條第4款前段、第10條第5款分別訂有明文（審建卷第20、22頁）。

查本件被告辯稱：原告違法扣留被告施作工程進料價值達177萬6450元之模板材料，依市場行情，應給付相當於租金之使用對價，模板約租金為模板價值之3％，則原告使用該批模板22個月云云。

然依系爭契約，二造並未約定工程模板進料後，原告須按相當於租金之使用對價，模板約租金為模板價值之3％。

且依系爭合約第19條第4款前段約定，原告告知被告終止合約時，被告應將到場材料工具等交由原告使用等情明確。

復以依系爭契約第10條第5款、第19條第4款前段約定，系爭模板既為被告施作系爭工程所應自備、自負盈虧之備料，且於原告告知被告終止合約時，被告應將到場材料工具等交由原告使用，自不得向原告請求使用租金。

是被告以原告使用其模板達117萬2468元之3％所生相當於租金之不當得利，自其應給付予原告金額内抵銷之抗辯，即無從成立。

⒉至被告另聲請傳喚潘弘山以證明現場照片1樓立柱及牆面模板為被告僱工施作，傳喚黃世傑以證明由證人派工前往系爭工地施做模板工程、領取工資，傳喚洪苡惠，以證明其係被告會計，由其發放工資予黃世傑。

然本件被告施作系爭工程之進度、如何施作均可參照施工日誌之記載，且有施作工程部分被告發放工資，乃其與所僱工人間之契約義務，與本件係爭承攬工程，並無關聯。

又被告另聲請傳喚林義民，以證明經營模板買賣及租賃之市場行情云云，然依系爭契約，系爭模板為被告施作系爭工程所應自備、自負盈虧之備料，與被告如何取得（買賣、租賃、借用或其他）模板之方式無關。

從而，本件事證已明，被告上開聲請，即無必要。

㈦承上，原告請求因被告測量模板高程錯誤所致損害21萬600元、結構體筏基牆身漏漿所致損害5萬5200元、被告借支款30萬元、系爭工班休息區建造費用4萬1400元、模板工人簡愛美職災補償26萬元，合計86萬7200元部分，為有理由。

至原告請求曾敬峰、尤秝宏施工期間之薪資共3月，每月各10萬元，共計60萬元部分，則無理由，不能准許。

六、綜上所述，原告依不完全給付、不當得利、勞動基準法第62條及債權讓與等之法律關係，請求被告應給付86萬7200元部分，及自起訴狀繕本送達翌日（111年7月15日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分，為無理由，應予駁回。

七、又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依被告聲請宣告，被告預供擔保免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴，部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
民事第二庭 法 官 李昆南
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
書記官 吳綵蓁