臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,訴,313,20220825,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第313號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 蘇炳聰
謝智翔
被 告 蔡建賢律師即余銘三之遺產管理人

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被繼承人余銘三就訴外人己○○所有如附表一所示不動產，所為設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。

被告蔡建賢律師即余銘三之遺產管理人就如附表二所示抵押權設定登記應予塗銷。

訴訟費用由被告蔡建賢律師即余銘三之遺產管理人於管理余銘三遺產範圍內負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。

然不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。

次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。

原告原起訴聲明：㈠確認被告己○○及被繼承人余銘三就如附表一所示土地（下稱系爭土地），於民國81年12月5日所為設定擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元之債權不存在。

㈡被告即被繼承人余銘三之繼承人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○（下稱丁○○等5人）應就系爭土地如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記。

㈢被告即被繼承人余銘三之繼承人丁○○等5人應將系爭土地於81年12月5日向高雄市政府前鎮地政事務所辦理如附表二之系爭抵押權登記予以塗銷（原審卷第13、45頁），嗣因余銘三於96年間死亡後，丁○○等5人均拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱家事法院）於111年間指定蔡建賢律師為被繼承人余銘三之遺產管理人，追加被告蔡建賢律師即余銘三之遺產管理人，並撤回被代位人被告己○○，及被告丁○○等5人之起訴，並更正聲明為：㈠確認被繼承人余銘三就被代位人己○○所有如附表一所示不動產，所為設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告蔡建賢律師即余銘三之遺產管理人就如附表二所示抵押權設定登記應予塗銷。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第12420號判決意旨參照）。

原告主張其為訴外人己○○之債權人，己○○所有之系爭土地設定如附表二所示之系爭抵押權予余銘三，因系爭抵押權擔保之抵押債權是否存在攸關身為己○○債權人之原告於聲請強制執行時得否受償及受償之數額等權益，該法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去之，是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應有確認利益。

又己○○積欠原告220,253元及其利息未為清償，此為被告所不爭執，原告於103年、105年聲請強制執行，均未能受償，有繼續執行紀錄表影本在卷可參（審訴卷第21頁），足認己○○之資產尚不足以清償所積欠原告之前揭債務，資力確有不足，則原告行使代位權代位己○○提起本件訴訟，即屬有據。

貳、實體部分

一、原告主張：訴外人即債務人己○○積欠原告債務220,253元及其利息未為清償，並經原告取得本院100年度司執字第21438號債權憑證。

己○○所有系爭土地，前於81年12月5日設定系爭抵押權予訴外人余銘三。

嗣余銘三於96年1月4日死亡，其繼承人丁○○等5人均拋棄繼承，經家事法院於111年1月28日裁定選任被告為余銘三之遺產管理人。

又系爭抵押權之存續期間係自81年12月4日至82年3月3日，余銘三並未聲請拍賣系爭土地取償，應認系爭抵押權所擔保之債權已不存在；

倘認系爭抵押權所擔保之債權存在，債權請求權亦因時效而消滅，且余銘三於消滅時效完成後5年間亦未實行系爭抵押權，應認余銘三對己○○之債權已不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍。

為此，爰依民法第242條代位行使民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明如更正後之聲明。

二、被告則以：原告對己○○之債權於94年間成立，晚於系爭抵押權設立成立時間（81年），原告並無請求塗銷系爭抵押權之權利。

系爭抵押權係擔保訴外人債務人庚ＯＯ對被告之債權，被告對庚ＯＯ仍有抵押債權500萬元，該抵押債權雖罹於時效，惟依民法第145條之規定，系爭抵押權仍存在，並未因時效消滅而消滅。

又系爭抵押權之存續期間至82年3月3日，余銘三係於96年1月4日死亡，經家事法院於111年1月28日裁定選任被告為余銘三之遺產管理人，於111年2月18日確定，依民法第140條之規定，相關消滅時效應於111年8月17日始完成，原告本件主張不合法。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠己○○積欠原告債務220,253元及其利息未為清償，並經原告取得本院100年度司執字第21438號債權憑證。

㈡己○○所有系爭土地，於81年12月5日設定擔保債權總金額600萬元之系爭抵押權予余銘三，存續期間自81年12月4日至82年3月3日。

㈢余銘三於96年1月4日死亡，其繼承人丁○○等5人均拋棄繼承，前經本院於96年5月31日以96年財管55裁定選任何俊墩律師為遺產管理人，於111年1月28日經家事法院改選任蔡建賢律師擔任余銘三之遺產管理人。

四、得心證之理由：㈠訴外人己○○所有之系爭土地設定之系爭抵押權擔保之債權是否存在：按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

本件被告抗辯系爭抵押債權仍有500萬元等語（本院卷第122頁），惟系爭土地為己○○所有，於81年12月5日設定系爭抵押權予余銘三，存續期間為81年12月4日至82年3月3日等情，有系爭土地登記公務用謄本在卷可稽（審訴卷第29至33頁)。

依上開說明，原告代位黃欽主張抵押債權不存在，應由被告就系爭抵押債權成立原因之事實，舉證證明之，被告則抗辯尚對債務人庚ＯＯ有抵押債權500萬元，及依民法第140條、第145條規定，抵押債權之時效於111年8月17日始消滅等語（本院卷第122頁）。

惟被告就抵押權擔保之債權500萬元存在乙節，並未提出任何證據以供本院審酌，原告主系爭抵押債權不存在，應屬可採，是以本件抵押債權經認定為不存在，自無審酌其請求權是否罹於時效，被告所辯洵屬無據。

原告主張余銘三就己○○所有系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，應屬可信。

㈡原告代位請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院100年度台上字第1340號判決意旨參照)。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。

系爭抵押權設定登記存續期間為81年12月4日至82年3月3日，已如前述，是系爭抵押債權已因存續期間屆至而確定。

而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同(最高法院104年度台上字第1478號裁定意旨參照)，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保之債權不存在或確定不發生，抵押權即無所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷(最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照)，準此，本件抵押債權不存在，詳如前㈠述，己○○自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，然己○○怠於為之，原告為保全其對己○○之債權，依民法第242條規定，代位己○○請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。

㈢綜上所述，原告依民法第242條規定，代位其債務人己○○訴請確認余銘三就訴外人己○○所有如附表一所示系爭土地，所為設定如附表二所示系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告就如附表二所示系爭抵押權設定登記應予塗銷，為有理由，應予准許。

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
民事第五庭法 官 李莉玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 王珮樺

附表一：己○○所有之土地 土 地 坐 落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 高雄市 ＯＯ區 ＯＯ 000-00 519 1000分之51
附表二：附表一土地設定之抵押權 登記日期 權利人 債務人 設定義務人 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 81年12月5日（Ｏ字第000000號） 余銘三 庚ＯＯ 己○○ 600萬元 81年12月4日至82年3月3日 82年3月3日