臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,訴,339,20230419,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第339號
原 告 黃泉成
訴訟代理人 張坤明律師
被 告 呂孟娟
呂宜

共 同
訴訟代理人 許崇賓律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

查，原告起訴時原聲明：一、臺灣高雄地方法院110年度司執字第115877號強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被告應將坐落於高雄市○○區○○○段○○段000000號，權利範圍2分之1土地，與高雄市○○區○○○段○○段0000號，權利範圍2分之1建物，於民國109年11月12日所為之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷（本院審訴卷第9至10頁），嗣於111年3月25日具狀撤回前開聲明第2項，經核與首揭規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：㈠被告以本院110年度司票字第3939號民事裁定（下稱系爭裁定）就登記為訴外人即債務人黃昭勳之系爭不動產聲請強制執行，經本院以系爭執行程序受理。

惟系爭不動產係黃昭勳竊取原告之身分證、印章與系爭不動產所有權狀後，向不知情之高雄○○○○○○○○申請原告之印鑑證明，再持該印鑑證明與系爭不動產所有權狀以贈與為登記（下稱系爭贈與登記）原因辦理移轉所有權登記予自己名下。

被告明知上情，仍與黃昭勳通謀虛偽就系爭不動產設定系爭抵押權，實際上被告並未足額給付借款金額予黃昭勳，原告乃依民法第87條第1項前段、第118條之規定，拒絕承認上開無權處分行為之效力，且渠等通謀虛偽就系爭不動產設定系爭抵押權之處分行為亦違反公序良俗而無效，是系爭不動產所有權人仍為原告。

㈡縱然黃昭勳與被告間確有借款契約存在，惟該借款契約除構成民法第74條第1項暴利行為及違反民法第206條之巧取利益禁止，且實際利率超過民法第205條所定約定利率上限等無效事由，故依瑕疵共同原則及民法第71條本文、第72條等規定，系爭抵押權應為無效。

再者，該借款契約及系爭抵押權設定契約均屬定型化契約，且被上訴人又為辦理民間借款之企業經營者，故該借款契約及抵押權設定契約應有消費者保護法（下稱消保法）及民法第247條之1規定之適用，而該借款契約及系爭抵押權設定契約中之條款顯有違反消保法第11條之1第1項、第3項、第12條第1項、第2項第1款及第16條與民法第247條之1規定，亦應為無效。

㈢系爭抵押權存有前開眾多無效之情形，原告既為系爭不動產之實際所有人，且非被告之債務人而無債權債務關係，爰依強制執行法第15條規定，訴請本院撤銷系爭執行程序。

並聲明：系爭執行程序應予撤銷。

二、被告則以：黃昭勳經由被告之投資代理人朱浤睿，向被告借款，於109年11月6日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約），借貸金額3,550,000元，且由黃昭勳提供系爭不動產辦理設定系爭抵押權，以為擔保。

被告就黃昭勳竊取上訴人之身分證、印章及系爭房地權狀乙節，均不知情，為善意第三人，應受善意受讓之保護。

又系爭借款契約及系爭抵押權之設定並無原告主張之無效事由存在應屬有效，黃昭勳逾期清償借款，被告依法執行爰屬有據等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（本院卷第232至233頁）㈠系爭房地目前登記所有權人為黃昭勳與曾惠玲，權利範圍為各2分之1。

㈡被告呂孟娟為系爭不動產登記之第1順位最高限額抵押權人，被告呂宜為系爭不動產登記之第2順位最高限額抵押權人（即為前述系爭抵押權）。

系爭抵押權設定義務人及債務人皆為黃昭勳。

擔保金額各為7,100,000元。

㈢原告為黃昭勳之父。

黃昭勳於109年4月27日，拿取原告之身分證、印章、系爭房地之所有權狀，並持原告委託書後，至高雄○○○○○○○○，陳稱受原告委託，代原告申請印鑑證明，復於109年4月28日攜帶上開資料，至張安鎮地政士事務所，委託辦理系爭贈與登記。

㈣黃昭勳於109年11月6日透過訴外人朱浤睿，向被告借款新臺幣3,550,000元（月息2分，每月利息71,000元），並簽立系爭借款契約。

㈤被告以系爭裁定聲請本院強制執行系爭房地，經系爭強制執行程序受理。

四、本件爭點：㈠系爭抵押權有系爭抵押權是否為黃昭勳與被告通謀虛偽所設定？系爭抵押權是否因系爭借款契約為無效進而併同無效？㈡原告得否請求撤銷系爭執行程序？

五、得心證之理由：㈠系爭不動產之實際所有權人應為原告：⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。

復按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。

惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號民事判例意旨參照）。

⒉經查，原告主張黃昭勳於109年4月27日，竊取原告之身分證、印章及系爭房地權狀，並偽造原告委託書後，至高雄○○○○○○○○，謊稱受原告委託，代原告申請印鑑證明，復於同年月28日攜帶上開證件資料，至張安鎮地政士事務所，委託辦理系爭贈與登記，而系爭贈與登記業經本院110年度訴字第1420號塗銷所有權移轉登記事件（上訴審案號為臺灣高等法院高雄分院111年度上字第155號，下稱原審為另案原審、上訴審為另案上訴審，合稱另案訴訟）認定系爭贈與登記確有無權代理之情事，原告復表明拒絕承認，即應認定為無效，並判令黃昭勳應將系爭贈與登記予以塗銷，而該判決業經另案上訴審駁回確定等情。

此有高雄市稅捐稽徵處110年房屋稅繳款書、委託書、印鑑證明申請書、印鑑證明、高雄市政府地政局三民地政事務所（下稱三民地政）109年5月8日土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所受（處）理案件證明單、三民地政111年2月8日高市地登字第11170103800號函所附系爭不動產公務用謄本及異動索引、另案訴訟判決在卷可稽（本院審訴卷第23、27至46頁、第65至80頁、本院卷第171至178頁），並經本院依職權調閱另案訴訟之電子卷證審閱無誤，此部分事實應可認定。

是故系爭贈與登記既經認定為無權代理，而具有塗銷之事由，揆諸前開說明，系爭贈與登記即不能對本人發生效力，則該贈與不動產之物權行為亦應不生效力，故原告與黃昭勳間並無所有權變動之事由存在，縱系爭不動產之所有權人仍登記為黃昭勳，然此僅為形式上之登記尚未予塗銷之故，實質之所有權人實應為原告。

㈡系爭抵押權之設定行為並非通謀虛偽亦無違反公序良俗，被告已善意取得系爭抵押權，系爭抵押權亦無原告主張之無效事由存在： ⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1定有明文。

是如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任。

查系爭不動產原登記為原告所有，係遭黃昭勳竊取上訴人證件將系爭房地辦理所有權移轉登記予黃昭勳，嗣黃昭勳為擔保其向被告之借款債務，而提供系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告，雖屬無權處分，然據黃昭勳陳稱：未曾告知朱浤睿伊有拿取上訴人上開文件資料，亦未曾見過被上訴人等語（另案原審訴卷第31至32頁），足見被告抗辯黃昭勳竊取原告之身分證、印章、系爭房地權狀乙節，均不知情，應善意取得系爭抵押權登記等語實非無據。

且參黃昭勳透過網路仲介LINE暱稱為「二胎-LEE」與朱浤睿間之LINE對話紀錄，其中載有「一胎民間260萬 房只有2分之1」、「確定對保及撥款在跟我說一下」及「款項已收到」等語（本院卷第81至93頁），顯見黃昭勳確實係因與被告間有消費借貸關係存在，從而方提供系爭不動產用以擔保債務，要無通謀虛偽之表徵，而原告迄至本院言詞辯論終結時止，亦無提出其他證據以證明被告對於黃昭勳非系爭不動產之真正權利人乙情知悉而非屬善意，故原告主張系爭抵押權設定係屬無權處分，黃昭勳與被告間係出於通謀虛偽所為並有背於公序良俗等情，並不可採。

⒉次按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。

次按，民法第74條第1項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度台上字第2521號民事判決意旨參照）。

查原告主張系爭借款契約構成民法第74條暴利行為，然其並未提起撤銷之訴，僅係單純以攻擊防禦方法提出，揆諸前揭說明，其主張已屬無據。

再者，無效之行為在法律行為當時即已確定不生效力，與得撤銷之行為須經撤銷權人之撤銷始失其效力者，顯有不同（最高法院32年上字第671號判決先例意旨參照），即所謂法律行為無效，係指自始、當然、確定無效，與得撤銷之法律行為，於撤銷權人依法撤銷前，仍屬有效，僅於撤銷後，始溯及自始當然無效，兩者法律效果迥異。

本件縱依原告主張系爭借款契約構成暴利行為，依民法第74條規定，法律效果亦為得撤銷並非無效，原告主張容有誤會。

⒊再按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決要旨參照）。

是最高限額抵押權在確定前，因抵押權之從屬性尚未回復，所擔保之債權即未由不特定債權轉為特定債權，自與普通抵押權不同。

申言之，在成立上從屬性來說，最高限額抵押權最遲於實行抵押權時，有被擔保之債權存在即可，至於抵押權成立時有無債權存在並不重要，縱使在設定抵押權之當時無擔保債權發生，亦不影響最高限額抵押權之設定與效力。

查系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保債權確定日期為120年11月11日等情，此有三民地政111年2月8日高市地登字第11170103800號函附系爭不動產公務謄本及109年收件三專字第052790、052800號設定及預告登記申請案相關資料在卷可憑（本院審訴卷第65至74、81至110頁），則系爭抵押權之確定日期既尚未屆至，且無其他法定或約定之確定事由發生（民法第881條之5、第881條之10、第881條之11但書、第881條之12第1項規定），是系爭抵押權所擔保之債權應尚未確定，縱使系爭借款有原告所述之約定利率超過最高利率限制，超過部分之約定，為無效，及巧取利益部分不得請求給付之情形，然依上開說明，亦不影響系爭抵押權之設定與效力，上訴人執此為由，依民法第71條、第72條規定及瑕疵共同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效，亦非可採。

⒋再按本法所用名詞定義如下：......二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。

消保法第2條定有明文。

故必以契約當事人之一方為企業經營者，方有適用消保法藉此避免企業經營者利用其優勢締約地位，使消費者接受顯不利己之約款拘束，是如締約之雙方均非企業經營者，並無締約能力顯不對等之情，即無消保法之適用。

查原告固據前開黃昭勳透過網路仲介LINE暱稱為「二胎-LEE」與朱浤睿間之LINE對話紀錄及對話中所出現朱浤睿擔任日盛不動產理財顧問有限公司（下稱日盛公司）之名片（下稱系爭名片），據此推認被告應為企業經營者而有消保法之適用。

參前開LINE對話紀錄固載有「我們公司手續費10%」及「需了解客人狀況」等語句（本院卷第81頁），然如前述該對話係黃昭勳所覓網路仲介與朱浤睿之對話，縱可作為被告與黃昭勳間有透過居間仲介而成立消費借貸關係之證明，惟尚難僅憑此即遽認對話中之「我們公司」即係指被告所開設之專門辦理借貸之公司，而非指居間介紹黃昭勳與被告間借款之仲介公司。

復以系爭名片所載日盛公司之名稱及地址，登入經濟部商工登記公示資料查詢網站，亦無任何關於此間公司之資料存在（本院卷第163至166頁），而GOOGLE網路地圖上門牌號碼臺中市○○區市○路000號所顯示之實際街景亦非為日盛公司（本院卷第167至170頁），該公司是否實際存在已屬有疑，更遑論該公司為被告與朱浤睿所共同開設並為專門從事借貸之公司，故原告主張被告為專門辦理貸款業務之企業經營者，系爭借款契約及系爭抵押權設定契約均應適用消保法等情，要未可採。

⒌末按附合契約（或定型化契約），指契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約。

此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，相對人就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。

為防止預定契約之人，挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由濫用及破壞交易公平，始由法院依民法第247條之1規定，認為「各別部分之約定」係顯失公平而屬無效。

查被告並非企業經營者等情，業如前述，則系爭借款契約及系爭抵押權設定契約是否為被告用以與不特定多數人為消費借貸，而事先所擬定者，已非無疑。

縱認系爭借款契約為定型化契約，該契約第4、5、6、8、11及12條確有顯失公平而無效，然此部分之條款均未涉及第2條系爭抵押權設定，多為違約金、將來移轉過戶所衍生之費用、增建部分須併同移轉及對於系爭不動產之調查義務應由借款人負擔等條款，縱算此部分條款為無效，然對於設定系爭抵押權條款之效力則均未有影響，是原告主張系爭借款契約及系爭抵押權設定契約有違反消保法及民法第247條之1規定，故系爭抵押權應屬無效等情，實難參採。

㈢末按抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權，具有物權之優先效力與追及效力，初不問其不動產所有人之誰屬而有不同，抵押權人就供擔保之抵押不動產聲請強制執行者，本於抵押權之追及效力，縱第三人就執行標的不動產回復為所有人，亦難謂有足以排除強制執行之權利而得提起異議之訴（最高法院105年度台抗字第520號民事裁定意旨參照）。

參前所述，系爭抵押權既已由被告善意取得且無任何無效之事由，則被告執系爭裁定，依法對系爭不動產聲請本院為強制執行，於法即屬有據，原告縱為系爭不動產之實質所有權人，依前開說明，亦難認有何正當理由可請求撤銷系爭執行程序。

六、綜上所述，原告依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行程序，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。

八、本件原告之訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 劉定安
法 官 趙 彬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
書記官 洪王俞萍
附表：
編號 土地坐落 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積 （平方 公尺） 權利範圍 登記所有權人 １ 高雄市 ○○區 ○○○ ○ 0000-0 00 0/0 黃昭勳
編號 建號 基地坐落 建物門牌 建築式樣 主要建築 材料及房 屋層數 建物面積 （平方 公尺） 權利範圍 登記所有權人 １ 0000 高雄市○○區○○○段○○段000000地號 高雄市○ ○區○○ 街000巷0 號 加強磚造 3層 1層： 47.18 2層： 47.18 3層： 47.18 地下層： 17.78 總面積： 159.32 0/0 黃昭勳