臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,訴,491,20220805,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第491號
原 告 吳龍男

訴訟代理人 許龍升律師
被 告 吳登珍

訴訟代理人 蔡錫欽律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院審訴卷第11 頁）；

嗣於民國111 年4 月25日民事陳報暨更正聲明狀變更為：被告應給付原告904,423元，及自111 年5 月起至撤銷坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）及其上同段91建號建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之查封止，按月給付原告11,542元（見本院訴字卷第11頁）；

復於同年7 月19日言詞辯論時變更為：被告應給付原告904,423 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至111 年4 月29日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院訴字卷第65頁），原告所為核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對原告上開減縮訴之聲明表示無意見（見本院訴字卷第66 頁），應予准許，合先敘明。

二、原告主張：㈠被告於105 年12月間以登記原告名下之系爭房地為被告所有，僅係與原告成立借名登記關係為由，聲請對系爭房地為假處分，嗣經被告供擔保後，向本院聲請假處分強制執行，經本院以105 年度司執全字第954 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理並於105 年12月7 日開始查封系爭房地在案，而被告就其主張假處分之原因，對原告所提塗銷系爭房地所有權移轉登記訴訟，經本院106 年度訴字第369 號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）106 年度上字第312 號、最高法院109 年度台上字第529 號、高雄高分院109 年度上更一字第7 號、最高法院110 年度台上字第2899號審理（下合稱前案訴訟），被告最終敗訴確定。

從而，被告明知對系爭房地並無所有權存在，且系爭房地之權狀正本自購入時即執於原告之手，更於高雄高分院109 年度上更一字第7 號案中自承其迄今無法說明究於何時地以何方式與原告就系爭房地達成借名登記之意思表示合致，足見被告對系爭房地確無任何權利可資主張，竟故意捏造不實情事聲請假處分系爭房地，使原告無法使用系爭房地並離開系爭房地，顯侵害原告使用系爭房地之利益甚明。

㈡又系爭房地原作為經營鴨肉攤之用，被告先於105 年10月27日以高雄新興郵局第1887號存證信函命原告遷出系爭房地，復於同年12月間對系爭房地聲請假處分強制執行並查封，迄至111 年4 月29日始塗銷查封登記，歷時5 年4 月餘，致原告無法使用、收益及處分系爭房地而受有系爭房地可獲得相當於租金之損害，而原告雖另於他處設立鴨肉攤，然系爭房地位於高雄市鹽埕區，屬高雄市相當知名之地標，對一般民眾屬指標性之地點，使用系爭房地經營鴨肉攤才能確保客源，故參考系爭房地坐落之基地所在位置、工商繁榮程度、及占用系爭土地所受之利益等情，爰以申報地價及房屋現值總價10％計算損害，系爭房屋105 年之課稅現值為39,900元，系爭土地於105 年度每平方公尺之申報地價均為26,040元，合計申報地價為1,666,560元（計算式：26,040元×【17㎡＋47㎡】＝1,666,560元），則系爭房地現值為1,706,460元（計算式：39,900元＋1,666,560元＝1,706,460元）；

而被告自105 年12月7 日開始查封，迄至111 年4 月29日已歷5 年4 月，依年利率10％計算之損害為904,423 元(計算式：1,706,460元×【5+4/12】×10％＝904,423元)，為此，爰依民法第184條第1項前段規定提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應給付原告904,423 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至塗銷查封登記之日即111 年4 月29日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院訴字卷第65頁）（按：原告主張系爭土地105 年度之申報地價，經本院依職權調取前案訴訟卷宗核閱無訛，惟原告主張之計算式1,706,460元×【5+4/12】×10％，其計算結果應為910,112元，非原告主張之904,423元，且本件起訴狀繕本送達翌日為111 年3 月18日，可見本院審訴卷第65頁送達證書，而依原告主張之5 年4 月計算，期間已算至111 年4 月6 日，則原告請求利息之部分亦有重複計算之問題，附此敘明）。

三、被告則以：㈠被告僅因事隔60餘年時間久遠，未能明確舉證證明兩造間就系爭房地有借名關係，但系爭房地係被告出資用以經營鴨肉麵攤，且員工聘用、稅捐、水電等均由被告處理，此亦經高雄高分院106 年度上字第312 號民事判決認定兩造間就系爭房地確有借名登記之關係而為被告勝訴之判決，足見被告並未捏造不實情事，其聲請假處分自有其理由，被告並無故意或過失侵害原告權利。

又系爭房地係為延續騎樓擺設鴨肉麵攤經營，由被告出資購買後遷入繼續營業，原告僅受雇於被告，鴨肉攤之生財器具均由被告所購置，員工薪資及物資採購亦均由被告處理，被告實際管理使用系爭房地並有事實上處分權，原告則未曾居住使用系爭房地；

嗣因訴外人即原告之子吳薦能於105 年8 月間起至同年10月8 日止，利用收找錢之際侵占被告之營業收入，經法院判決有罪確定，且兩造就系爭房地所有權有所爭執，原告更無故於105 年10月19日晚上進入系爭房地更換門鎖，使被告無法營業，被告唯恐原告以所有權人身分將系爭房地出售，為保全被告所有權之權利，始聲請假處分，自屬有正當理由，更足徵被告無故意或過失侵害原告權利。

㈡另原告並未提出實際受損之相關證明，且被告並非向原告承租系爭房地，原告無相當於不當得利租金之利益，以系爭房地不動產價值依年利率10％計算損害亦屬過高；

縱認原告主張侵權行為有理由，原告更換門鎖致被告無法營業，被告前一日所準備之鴨隻、鴨心等及肉燥均過期腐敗而受有損害58,080元損害，亦應得以此損害為抵銷之抗辯等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院訴字卷第66至68頁）：㈠被告於105 年12月間以登記在原告名下之系爭房地為其所有，僅係與原告成立借名登記關係為由，聲請對系爭房地為假處分，經本院以105 年度全字第142 號裁定被告供擔保後，原告就系爭房地除移轉所有權予被告外，不得為讓與、設定抵押、出租、信託他人及其他一切處分行為；

嗣經被告供擔保後，向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理並查封系爭房地在案，其後被告具狀撤回系爭執行事件，本院於111 年4 月29日發函鹽埕地政事務所塗銷系爭房地之查封登記；

另被告亦具狀聲請撤銷假處分裁定，經本院於111 年5 月6 日以111 年度全聲字第4 號裁定撤銷本院於105 年11月14日所為之105 年度全字第142 號假處分裁定在案。

㈡被告以系爭房地為其所有，僅係與原告成立借名登記關係為由，對原告提起請求所有權移轉登記事件，請求原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告，經本院以106 年度訴字第369 號判決駁回被告之請求，高雄高分院以106 年度上字第312 號判決原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告，最高法院以109 年度台上字第529 號廢棄高雄高分院106 年度上字第312 號判決並發回高雄高分院，經高雄高分院以109 年度上更一字第7 號維持本院106 年度訴字第369 號判決結果而駁回被告之請求，再經最高法院以110 年度台上字第2899號裁定駁回被告之上訴，全案乃告確定。

㈢原告曾以其與被告、訴外人吳登有就系爭房屋1 樓店面騎樓下經營之麵攤暨其後在系爭房屋騎樓下另設販賣鴨肉、冬粉之鴨肉攤（嗣後命名為「鴨肉珍」）為合夥關係，亦即麵攤與鴨肉攤為兩造與吳登有共同經營，兩造經營鴨肉冬粉攤位、吳登有繼續經營麵攤，惟2 攤位之營收支出仍由被告負責管理，嗣原告於105 年10月24日以存證信函向被告表示退夥，乃依民法第694條第1項規定，訴請被告協同辦理合夥清算，並依民事訴訟法第247條第1項前段規定，訴請確認坐落高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段○○段000 地號土地、高雄市○○區○○段○○段000 地號土地、高雄市○○區○○段○○段000 地號土地、高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號地下層）、高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號）、高雄市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號）屬合夥財產；

嗣經本院以106年度重訴字第134 號判決原告之訴駁回確定。

五、本院得心證之理由：㈠按債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高法院95年度台上字第2986號判決意旨參照）。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文，是侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

又憲法第16條明定人民有訴訟之權，故人民之權益若遭受侵害或有侵害之虞，本得藉由法律程序救濟或預防；

假扣押制度係法律所明定保全債權人金錢債權請求之程序，故債權人依法律規定聲請並執行假扣押，同屬憲法訴訟權所保障之範圍。

而債權人聲請假扣押及假處分，屬債權人依法保全其債權得受清償之正當方法，通常欠缺不法性，亦非背於善良風俗之方法（最高法院78年度台上字第1040號判決意旨參照）。

㈡經查，被告聲請就系爭房地為假處分，係以其於60年6 月間自訴外人林張冬瓜購入系爭房地，並於61年6 月間借用原告之名義辦理系爭房地所有權登記，自斯時起在上址以「鴨肉珍」為店鋪名稱，販售鴨肉飯等小吃營生，其乃系爭房地之真正所有權人，詎原告竟以系爭房地所有權人自居，更於105 年10月19日夜間潛入系爭房地將房屋反鎖、換鎖，使其無法入內營業，唯恐原告日後有移轉系爭房地所有權，變更系爭房地現狀，致其權利日後有不能強制執行或甚難執行之虞，乃聲請裁定原告就系爭房地除移轉所有權予被告外，不得為讓與、設定抵押、出租、信託他人及其他一切處分行為，此經本院依職權調取本院105 年度全字第142 號卷宗確認無誤。

㈢又觀之本院依職權所調閱之前案訴訟卷宗內容，可知原告不爭執系爭房地係被告支付價金向林張冬瓜購買，且原告於105 年10月24日所寄發之存證信函，雖主張與被告合夥經營「鴨肉珍」小吃店、系爭房地為伊所有，但要求被告將店內生財器具原料搬出，可見原告亦承認店內設備桌椅原料為被告所有，並非原告所有抑或合夥財產（見前案訴訟一審卷第99、100 頁）；

而被告於105 年10月27日寄發之存證信函，除否認原告合夥主張外，並稱不只店內之生產器具由被告所購置，其他如鴨隻採購、肉燥處理、蔬菜採購、員工雇用等均由被告處理，原告僅受雇負責店內無技術性之雜事等語（見前案訴訟一審卷第101 至103頁），原告就此情節並未加以反駁。

又被告主張「鴨肉珍」小吃店之營業稅及系爭房地之房屋稅、地價稅均為其繳納，業據被告於前案訴訟提出以其為繳納義務人之財政部高雄市國稅局營業稅核定稅額繳款書24份、以原告為名之地價稅繳款書15份、房屋稅19份為證（見前案訴訟一審卷第156 至185 頁），復提出87年3 月19日自由時報、93年5 月18日民眾日報、95年12月2 日自由時報、97年4 月19日自由時報（見前案訴訟一審調字卷第21至27頁）皆報導被告為「鴨肉珍」小吃店創始人、老闆，且最早之87年報導標題為「它沒有招牌有口碑」，可見當時仍未設立招牌，其他報導記載「鴨肉珍」名字之由來，係因被告名字之「珍」字，大家始習慣稱呼該店為「鴨肉珍」，該等報導皆未提及原告為共同經營者，此與前述營業稅之繳款人為被告而非「鴨肉珍」小吃店相符，足徵被告主張「鴨肉珍」小吃店為其單獨經營及使用系爭房地乙情，業於前案訴訟中提出相當之舉證。

此外，原告於前案訴訟嗣已不爭執未居住系爭房地，由被告所提出之照片（見前案訴訟一審卷第217 、218 、220 、221 頁），系爭房屋2 樓桌上堆放多張收件人皆為「吳登珍」之喜帖，牆上亦掛有被告獲聘為副站長之警察之友會聘書，足認系爭房屋2 樓亦為被告單獨使用。

綜上證據，被告主張系爭房地實際上為其所有，並由其管理使用以經營「鴨肉珍」小吃店，僅係係借名登記於原告名下，尚非全然無據，且既得提出諸多證據以為佐證，足見被告主張尚與刻意虛構事實、故意阻礙他人行使權利之情形有別，揆諸前揭說明，被告基於所主張之借名登記法律關係，為保全因借名登記契約所生之權利，始為假處分之聲請，並於供擔保後就系爭房地為假處分執行，實難認被告有侵害原告權利之故意可言，亦難認有何不法性。

㈣至於前案訴訟嗣經最高法院109 年度台上字第529 號判決、高雄高分院109 年度上更一字第7 號判決及最高法院110 年度台上字第2899號裁定認為，鴨肉珍小吃店之生財器具由何人購買、營業登記名義人為何人、營業稅捐如何繳納、該店由被告獨資抑或為由兩造合夥經營、其內之員工係由何人聘用、管理及支付薪水、何人接受媒體採訪等節，與兩造就系爭房地是否存在借名登記契約乙節並不相涉，且除系爭房地外，兩造及吳登有於自約50年間起迄約70年間止，即由被告出面分別購入其他不動產並輪流登記予吳登有、兩造及被告配偶所有，另兩造及吳登有均有陸續參與「麵攤」或與「麵攤」相臨近之鴨肉珍小吃店之經營，故購買不動產並輪流登記何人名下，乃兩造及吳登有三兄弟間長久之相處及相互協力合作暨共同分享經營成果之方式，尚難以系爭房地係由被告出面購置並支付價金，即遽認兩造就系爭房地存有借名登記契約；

而被告既自承無法說明究於何時地，以何方式與原告就系爭房地達成借名登記之意思表示合致，自難認兩造間就系爭房地存有借名登記契約。

然而，原告登記為系爭房地所有權人之時間係於61年6 月21日，此有系爭房地登記謄本在卷可查（見本院審訴卷第19至23頁），距兩造因系爭房地產生糾紛、被告提起前案訴訟之105 年，已相隔44年餘，具體事實之細節經過難免會因時間等因素而不復記憶，抑或出現記憶混亂之可能，以事後諸如生財器具之購買情形、營業登記名義人暨營業稅捐繳納狀況、小吃店之經營型態等間接證據佐證，實無可厚非，甚至相關證據也有滅失之可能或根本未為保留，實務上亦有認為因年代久遠、人物全非等原因，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守民事訴訟法第277條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266號裁判要旨參照）；

因此，究竟要對被告於前案訴訟中所提證據為如何之評價暨是否必然需要求被告就借名登記之過程詳予敘明約定時、地與方式，均係前案訴訟審理法院取捨證據、認定事實、適用法律之職權結果而已，如對於證據之評價、心證程度之要求稍有不同，本即就可能會產生不同之結論，此當非被告於前案訴訟起訴前所得預見，尚不得逕憑前案訴訟之結果，即認受敗訴判決之被告所主張之權利不實而有故意侵害原告權利之情形存在，亦不得執此遽認被告係明知對原告無本案請求權存在，仍實施系爭假處分或提起民事訴訟為手段而侵害原告之權益。

㈤此外，原告自承已另於他處設立鴨肉攤，僅係因系爭房地屬高雄市相當知名之地標，使用系爭房地經營鴨肉攤才能確保客源云云，足見原告並無處分系爭房地之計畫，而係欲保留用以繼續經營鴨肉攤，自難認原告受有何無法處分之損害或喪失所失利益之情形；

再者，本院105 年度全字第142 號係裁定被告供擔保後，原告就系爭房地除移轉所有權予被告外，不得為讓與、設定抵押、出租、信託他人及其他一切處分行為，尚無禁止原告依系爭房地現況使用收益之情，原告主張其受有無法使用收益系爭房地而受相當於租金之損害云云，亦不足採。

㈥從而，被告聲請假處分時業已釋明假處分之原因與必要，並於本案請求之前案訴訟中提出相當之證據以為佐證，縱其就系爭房地關於借名登記之主張，事後為前案訴訟審理法院所不採，仍無礙此屬被告正當權利之行使，核與刻意虛構事實、故意侵害原告權利之情形有間，亦難認有何不法性可言，且依原告之主張難認原告受有何損害，則原告請求被告負故意侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據。

六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告應給付原告904,423 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至塗銷查封登記之日即111 年4 月29日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 5 日
民事第四庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 8 日
書記官 陳仙宜